Uwagi wstępne

Niniejszy artykuł jest kontynuacją wypowiedzi opublikowanej w poprzednim wydaniu Radcy Prawnego (nr 2 z 2011 r.), która ma w szczególności na celu przybliżyć możliwe implikacje prawne, związane z instytucją pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Nawiązuje meritii do sprawy sądowej, w której Sąd Najwyższy (Izba Cywilna, Wydział V[1]) wydał precedensowy wyrok w dniu 19 stycznia 2011 r. Będące przedmiotem zainteresowania zagadnienia, powodowały rozbieżności interpretacyjne, co znajdowało potwierdzenie w judykatach, piśmiennictwie oraz obserwacji praktyki, zarówno w sferze gospodarczej (profesjonalnej), jak i konsumenckiej. Co należy podkreślić, zapadły wyrok uznać można za swego rodzaju novum w orzecznictwie Sądu Najwyższego, natomiast sprawa tym bardziej jest, w ocenie autorów, aktualna i istotna, bowiem dotyczy również  środowiska radców prawnych. Z obserwacji życia gospodarczego wynika, że niejednokrotnie radcowie prawni uczestniczą w tego typu (charakterystycznych dla polskich realiów gospodarczych) umowach, w ramach świadczonej klientom pomocy prawnej.    

5. Swoboda zawierania umów

Podkreślić należy, że zasada swobody umów odnosi się do wszystkich stosunków zobowiązaniowych w obrocie profesjonalnym i nieprofesjonalnym. Jednakże, wykreowany przez strony zobowiązaniowy stosunek prawny, wykraczał poza normy obowiązującego porządku prawnego w świetle ustawowych kryteriów dotyczących ograniczeń zasady swobody umów, a „umowa zlecenie” z dnia 20 lipca 2006 r., ze względu na zawarte w niej elementy, naruszała także naturę zobowiązania. W świetle art. 353¹ k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przy czym, na treść zasady swobody (wolności) umów składa się swoboda zawarcia umowy, swoboda doboru kontrahenta, swoboda kształtowania treści umowy, a także swoboda rozwiązania stosunku prawnego. Dla usprawiedliwienia działań powoda nie można również powoływać się na nadrzędność zasady swobody umów, implikującą w ocenie powoda uwzględnieniem wyraźnej preferencji na rzecz rozstrzygnięć chroniących autonomię stron (in dubio pro libertate - „w razie wątpliwości należy interpretować, przeciwko ograniczeniom”), usprawiedliwiając w ten sposób działania sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa - dokonywania czynności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami bez licencji, nawet rzekomo incydentalnie. W powyższym aspekcie dostrzec warto, że zgodnie z zasadą życzliwej interpretacji umów (benigna interpretatio), nawet uwzględniając jak najpełniejszą realizację woli stron, przepis art. 58 k.c. może znaleźć zastosowanie. Jednakże, mówiąc o zasadzie swobody umów w ścisłym tego słowa znaczeniu, należy mieć na uwadze tylko wpływ stron na treść umowy, a więc unormowanie zawarte w art. 353¹ k.c., jak również to, że swobodę ograniczają przepisy dotyczące danego rodzaju umowy o charakterze iuris cogentis, i to zarówno k.c., jak i ustaw szczególnych, niekoniecznie z zakresu prawa cywilnego. Natomiast cel stosunku, w rozumieniu art. 353¹ k.c., oznacza szeroko pojmowaną korzyść, jaką strony (albo tylko jedna z nich) pragną osiągnąć w wyniku wykonania danego zobowiązania umownego[2]. Nadmieniając, iż w ostateczności, szeroko rozumianą korzyść, per nefas (czyt.: „wszelkimi niedozwolonymi, niesprawiedliwymi środkami”), osiągnął powód. Wykreowany zatem przez strony, zobowiązaniowy stosunek prawny, wykraczał poza normy obowiązującego porządku prawnego, w świetle ustawowych kryteriów dotyczących ograniczeń zasady swobody umów, zaś umowa z dnia 20 lipca 2006 r., ze względu na zawarte w niej elementy, naruszała także naturę zobowiązania. Powód zatem, przedkładając pozwanemu przygotowany przez siebie wzorzec umowy, miał świadomość, iż zawiera umowę, która może zostać uznana za sprzeczną z ustawą albo mającą na celu obejście ustawy - GospNU, oraz aktami wykonawczymi do ustawy. Pozwany, nieprofesjonalista, działając w zaufaniu do powoda, został nadto wprowadzony w błąd, co do tego, iż powód prowadzi działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa obrotu nieruchomościami, gdyż ten ostatni zapewniał pozwanego, że wykonuje tego rodzaju działalność.

6. Swoboda działalności gospodarczej

Przechodząc do wątku związanego z działalnością powoda, jako przedsiębiorcy, wskazać należy, iż zawierając umowę z dnia 20 lipca 2006 r., jak również zmieniający aneks do niej z dnia 30 kwietnia 2006 r., powód występował w charakterze przedsiębiorcy - profesjonalisty. Z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej powoda z dnia 27 listopada 2009 r., wynikało, że „rozpoczął działalność gospodarczą w dniu 7 lipca 2003 r., z siedzibą i adresem (zakładu głównego, oddziału, innych stałych miejsc wykonywania przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej) w K. Z jednoczesną adnotacją, iż „niniejsze zaświadczenie nie stanowi podstawy do wykonywania działalności gospodarczej, na wykonywanie której istnieje obowiązek wykonywania koncesji i zezwolenia, licencji czy innego prawnie wymaganego dokumentu”. Wedle autonomicznej definicji z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej[3], działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą natomiast, w rozumieniu art. 4 ust. 1 SwDzgU jest m.in. osoba fizyczna, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przy czym, należy zauważyć, że ciągłość nie jest tożsama z obowiązkiem nie przerywania działalności, ponieważ pozostawałoby to w sprzeczności z wolnością zaprzestania (zakończenia) działalności gospodarczej. Doświadczenie życiowe wskazuje raczej na dążenie do uczynienia z działalności gospodarczej stałego (ciągłego) źródła dochodu i czerpania z niej wymiernych korzyści, które pojawiają się w związku i na skutek kontynuacji określonych czynności, noszących znamiona działalności gospodarczej. Co można odnieść do pozwanego, który będąc przedsiębiorcą, de facto wykonywał szeroki przedmiot działalności, co jak kilkakrotnie już podkreślano, omijając przepisy reglamentujące wykonywanie czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

Zbliżoną regulację wprowadza art. 43¹ k.c., wedle którego, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33¹ § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Wskazując, iż zakres zastosowania definicji określonej w art. 43¹ k.c., nie ogranicza się do stosunków cywilnoprawnych regulowanych bezpośrednio przez przepisy Kodeksu cywilnego. Definicja „przedsiębiorcy” zawarta w tym przepisie, wyznacza szeroko podmiotowy zakres regulacji prawnych dla różnego rodzaju postaci zarobkowego uczestnictwa w obrocie gospodarczym (handlowym). Z uwagi na wiodącą rolę Kodeksu cywilnego w systemie prawa prywatnego, omawiana definicja odnosi się zasadniczo do całego obszaru stosunków prywatnoprawnych, chyba że z przepisów szczególnych wynika co innego. Co istotne, pośrednictwo w obrocie nieruchomościami ustawodawca uznaje za zawód regulowany, jednakże nie zalicza się go do zawodów zaufania publicznego[4].

Nie bez znaczenia dla określenia statusu prawnego powoda, mogły mieć również przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług[5]. W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 VATU, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Z tym, że czynności określone w ust. 1 podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa. Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy (art. 15 ust. 2 zd. 1 VATU). Zważyć trzeba, iż jest to definicja inna, niż występująca w prawie działalności gospodarczej. VATU definiuje działalność gospodarczą także inaczej, niż czyni to ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa[6], stanowiąca w art. 3 pkt 9, że przez działalność gospodarczą rozumie się każdą działalność zarobkową w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, w tym wykonywanie wolnego zawodu, a także każdą inną działalność zarobkową wykonywaną we własnym imieniu i na własny lub cudzy rachunek, nawet gdy inne ustawy nie zaliczają tej działalności do działalności gospodarczej lub osoby wykonującej taką działalność - do przedsiębiorców.

W nawiązaniu do tak skonstruowanej definicji działalności gospodarczej na tle VATU, zapadały liczne wyroki sądów administracyjnych. Przykładowo, WSA we Wrocławiu orzekł m.in., że: „Ani formalny status danego podmiotu jako podatnika zarejestrowanego, ani okoliczność, że dana czynność została wykonana wielokrotnie lub jednorazowo, lecz z zamiarem częstotliwości, nie mogą przesądzać o opodatkowaniu tej czynności bez każdorazowego ustalenia, że w odniesieniu do tej konkretnej czynności podmiot ten występował w charakterze podatnika podatku od towarów i usług” (por. wyrok z dnia 16 grudnia 2009 r., I SA/Wr 1352/09, LEX nr 549991). W efekcie, opodatkowaniu mogą podlegać te czynności, w przypadku których spełniony został zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres opodatkowania, tzn. zaistniała czynność określona jako opodatkowana, która została wykonana przez podmiot mający cechę podatnika[7].

7. Kwestie umocowania

W świetle powoływanej umowy z dnia 20 lipca 2006 r., jak również udzielonego pełnomocnictwa, nie było również pewności, czy pozwany, jako jedyny nabył podstawowe uprawnienia do przedmiotowej nieruchomości, zgodnie z treścią prawa własności, określaną potocznie tzw. triadą uprawnień właściciela, jak uprawnienie do rozporządzania rzeczą (ius disponendi), w tym m.in. prawo do przeniesienia własności rzeczy na inną osobę, do korzystania z rzeczy, uprawnienie do posiadania rzeczy (ius posidendi), do używania rzeczy (ius utendi), do pobierania pożytków i innych przychodów z rzeczy (ius fruendi), do dyspozycji faktycznych rzeczą (ius abutendi).

Jak stanowi art. 158 k.c., umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości powinna być zawarta w formie aktu notarialnego. To samo dotyczy umowy przenoszącej własność, która zostaje zawarta w celu wykonania istniejącego uprzednio zobowiązania do przeniesienia własności nieruchomości, zobowiązanie powinno być w akcie wymienione. Przepis ten, przewiduje obowiązek zawarcia w formie aktu notarialnego zarówno umowy zobowiązującej do przeniesienia własności nieruchomości, jak i umowy przenoszącej własność w wyniku zawartej uprzednio umowy obligacyjnej. Z mocy art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Pełnomocnictwo ogólne powinno być pod rygorem nieważności udzielone na piśmie (§ 2, art. 99). W piśmiennictwie, na tle art. 99 k.c., wskazuje się m.in., że szczególna forma jest również wymagana dla pełnomocnictwa do dokonania czynności prawnej, dla której forma szczególna pod rygorem nieważności została zastrzeżona przez strony w umowie (pactum de forma - art. 76 k.c.). Jednakże w pewnych szczególnych przypadkach, umowa o zachowanie formy szczególnej dla określonej czynności prawnej między stronami będzie pośrednio dotyczyć formy pełnomocnictwa. Przede wszystkim, dotyczy to zastrzeżenia formy szczególnej dla umowy, z zawarciem której przepisy wiążą domniemanie umocowania (np. dla umowy zlecenia - art. 734 § 2 zd. 1 k.c.). Taki sam skutek wywoła umowa o zachowanie formy dla zawarcia umowy, w której jednocześnie zostanie udzielone pełnomocnictwo (np. dla umowy agencyjnej czy umowy spedycji)[8]. Gdy więc, pełnomocnik chce nabyć dla swego mocodawcy nieruchomość, pełnomocnictwo powinno być udzielone w formie notarialnej, ponieważ art. 158 wymaga pod rygorem nieważności zachowania takiej formy przez umowę przeniesienia własności nieruchomości, chyba że umowę zawiera organ osoby prawnej[9]. Obowiązek ten, rozciąga się także na formę pełnomocnictwa do wykonania prawa pierwokupu nieruchomości[10]. Jednakże, udzielenie pełnomocnictwa z naruszeniem art. 99 § 1 k.c., czyli bez zachowania formy szczególnej wymaganej pod rygorem nieważności dla dokonania czynności objętej umocowaniem, powoduje nieważność jedynie udzielonego pełnomocnictwa, a nie powoduje nieważności umowy zawartej w należytej formie. Oznacza to, że osoba dokonująca czynności prawnej w imieniu mocodawcy działa bez umocowania, a więc znajduje wówczas zastosowanie art. 103 k.c. Potwierdza to m.in. wyrok SA w Gdańsku z dnia 15 maja 1991 r. (ACr 153/91, OSA 1991, z. 2, poz. 7). – „Zawierając umowę sprzedaży nieruchomości pełnomocnik powinien legitymować się pełnomocnictwem notarialnym (art. 99 § 1 k.c. w związku z art. 158 k.c.), jednakże niezachowanie tej formy pełnomocnictwa nie powoduje nieważności umowy zawartej w formie prawem przepisanej. Skutki nieważności odnosiły się tylko do pełnomocnictwa (art. 73 § 2 k.c. w związku z art. 99 § 1 k.c.), a więc powstałaby przewidziana w art. 103 §1 k.c. sytuacja, w której pełnomocnik działałby bez umocowania. Wówczas możliwa jest konwalidacja umowy w sposób określony w art. 103 § 1 k.c., a taka możliwość zastrzeżona jest na korzyść strony, w imieniu której działa nieumocowany pełnomocnik”. Podobnie uznał, SA w Katowicach w wyroku z dnia 13 stycznia 1999 r. (I ACa 774/98, OSA 2000, Nr 10, poz. 41) – „Ustanowienie prawa pierwokupu w drodze umowy jest zobowiązaniem właściciela nieruchomości do przeniesienia własności nieruchomości, które stosownie do art. 158 k.c. do swej ważności wymaga formy aktu notarialnego. Również w formie aktu notarialnego winno być udzielone pełnomocnictwo do ustanowienia prawa pierwokupu dotyczącego nieruchomości (art. 99 § 1 k.c.)”. W uchwale z dnia 27 czerwca 1975 r. (III CZP 55/75, OSN 1976, Nr 4, poz. 75), SN wywiódł, że: „Umowa zlecenia nie wymaga do jej zawarcia formy aktu notarialnego, jeżeli jej przedmiotem jest nabycie prawa własności nieruchomości przez zleceniobiorcę w jego własnym imieniu z obowiązkiem późniejszego przeniesienia tej własności za zleceniodawcę (art. 158 k.c.)”. Co dość znamienne, w uzasadnieniu powołanej uchwały, SN wyjaśnił, że: „Umowa zlecenia zobowiązuje bezpośrednio zleceniobiorcę tylko do nabycia nieruchomości w imieniu zleceniodawcy”. 

Jak się wydaje, dominuje zatem stanowisko, zgodnie z którym nieważność pełnomocnictwa nie powoduje więc automatycznie nieważności czynności prawnej dokonanej przez osobę działającą na jego podstawie. W przypadku zaistnienia okoliczności, w których pełnomocnika można określić mianem pełnomocnika rzekomego (falsus procuratora), do oceny jego działania znajdą zastosowanie art. 103 i 104 k.c.

Strona powołująca się w kasacji na nieważność czynności prawnej, jako sprzecznej z ustawą, powinna wykazać, że sprzeczność taka zachodzi, co wymaga wskazania przepisu ustawy, z jakim zakwestionowana czynność pozostaje w sprzeczności”. (Zob. wyrok SN z dnia 9 marca 2005 r., (II CK 483/04, LEX nr 151654). Jednocześnie, pomimo iż art. 58 § 2 k.c. expressis verbis tego nie stanowi, przyjmuje się, że nie tylko sprzeczność treści, ale także sprzeczność celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, powoduje „nieważność czynności prawnej”[11].

8. Kary umowne

Przechodząc do wątku, który zazwyczaj pojawia się w tego typu umowach, tj. kary umownej, wskazać wypada, iż strony w umowie z 20 lipca 2006 r. zapisały, iż „w przypadku zbycia przez Zleceniodawcę w/w nieruchomości z pominięciem Zleceniobiorcy w czasie trwania umowy, Zleceniodawca zobowiązuje się uregulować karę umowną w wysokości 20% z kwoty sprzedaży nieruchomości”. Dalej, stwierdzić należy, iż zamieszczenie w treści kontraktu tego rodzaju tzw. dodatkowych zastrzeżeń umownych, wiąże się ze wspomnianą zasadą swobody umów. Nie można zgodzić się z twierdzeniami, że kara umowna za naruszenie zakazu wyłączności nie była wygórowana, oraz że miarkowanie wysokości tej kary należy do sfery ustaleń faktycznych, i jako takie nie podlega kontroli sądu kasacyjnego. Przeczą temu liczne orzeczenia SN, powołane przykładowo w treści skargi kasacyjnej, a dodatkowo również wyrok SN z dnia 22 stycznia 2010 r. (V CSK 217/09, LEX nr 564858), zawierający tezę, że: „Wniosek o miarkowanie kary umownej nie musi zawierać wprost sformułowania, że dłużnik żąda miarkowania kary umownej. Wystarczy gdy w trakcie procesu dłużnik, który wnosi o oddalenie powództwa, podniesie także zarzut rażącego wygórowania kary umownej”. Sąd Apelacyjny nie dostrzegł uchybień, polegających na ustaleniu, że w stanie faktycznym sprawy, w tym w świetle uregulowań umownych, zasadne było żądanie przez powoda od pozwanego zasądzenia kary umownej, a zarazem jedynie kary umownej, naruszając tym samym przepisy art. 483 i 484 k.c. W konsekwencji, Sąd II instancji usankcjonował prawo powoda do uzyskania kary umownej. Co się z tym wiąże, w myśl art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Czynność prawna jest sprzeczna z ustawą, gdy jej treść jest formalnie i materialnie niezgodna z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa, np. zastrzega karę umowną za szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego[12]. W wyroku z dnia 20 lutego 2009 r. (I ACa 1143/08, POSAG 2009/1/57), Sąd Apelacyjny w Gdańsku uznał, że: „Dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej w umowie starannego działania. W tym wypadku ocena, czy dłużnik wykonał swoje zobowiązanie, powinna być przeprowadzona przez pryzmat postanowień umownych regulujących zakres powinności dłużnika oraz według miernika staranności wynikającej z przepisów k.c.”. W wyroku SN z dnia 17 grudnia 2008 r. (I CSK 240/08, LEX nr 484667), stwierdzono, że: „1. Postanowienia kontraktu łączące obowiązek zapłaty kary umownej z brakiem lub nieterminowym spełnieniem świadczenia pieniężnego powinny być traktowane jako poczynione contra legem (art. 58 § 3 k.c.). Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się określenie zobowiązania (albo pojedynczego obowiązku), którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary. Karę umowną strony mogą bowiem zastrzec na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w ogólności (zobowiązania obligującego dłużnika do świadczenia polegającego na daniu, czynieniu, zaniechaniu lub znoszeniu); mogą też powiązać karę z poszczególnymi przejawami niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (np. zwłoką dłużnika, spełnieniem świadczenia niewłaściwej jakości). 2. Nie zawsze niewykonanie przez stronę zobowiązaną do świadczenia pieniężnego przesądza o charakterze zobowiązania, za które zastrzeżono karę umową. Może bowiem być tak, że skutkiem odstąpienia od umowy będzie spełnienie zobowiązania o charakterze niepieniężnym, np. zwrot rzeczy będącej przedmiotem leasingu”.

Konsekwencją powyższego jest zasadność uwzględnienia żądania uprawnionego do zmniejszenia (miarkowania) kary umownej. W wyroku SN z dnia 27 lutego 2009 r. (II CSK 511/08, LEX nr 494021), czytamy m.in., że: „1. Miarkowanie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. może nastąpić także w stosunkach umownych między przedsiębiorcami, ponieważ przepis ten nie zawiera w tym względzie żadnych ograniczeń natury podmiotowej. 2. Wymaganego w art. 484 § 2 k.c. wniosku o miarkowanie kary umownej można doszukiwać się implicite w samym ogólnym żądaniu pozwanego dłużnika nieuwzględnienia żądania powoda o zapłatę kary umownej”.

9. Klauzule abuzywne

W kontekście regulacji kodeksowych, odnoszących się do kary umownej, nie można pominąć także art. 385¹ § 1-3, art. 385² § 1 k.c. i 385³ pkt 17 k.c., przytaczając dla zobrazowania sytuacji, wydane na kanwie tych przepisów, wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, eliminujące niedozwolone (abuzywne) postanowienia umowne z obrotu prawnego, w tym zastrzegające we wzorcu umownym kary umowne rażąco wygórowane. Klauzule umowne, zdaniem autorów, wiążą się z uzyskaniem rażąco nieuzasadnionej korzyści przez drugą stronę - pozwanego. W wyroku z dnia 16 kwietnia 1996 r. (II CRN 48/96, LEX nr 50568), SN stwierdził, że: „Uprawnienie z art. 385[2] par. 1 k.c. ma charakter wyjątkowy i wymaga wystąpienia strony opartego na zarzucie rażąco nieuzasadnionej korzyści)”. Niejednokrotnie napotkać można stanowisko, w którym wskazuje się, że zawierając umowę z agencją nieruchomości, należy zwrócić uwagę, czy nie zawiera ona postanowień regulujących w sposób niekorzystny uprawnień i obowiązków klienta[13]. Niewątpliwie też, jak podkreśla się w doktrynie, pośrednicy mają bardzo duży wpływ na jakość transakcji zawieranych przez ich klientów. Przez te transakcje, strony rozporządzają znacznymi środkami pieniężnymi, często stanowiącymi oszczędności całego życia. Zaleca się, by w każdym przypadku zbadać, czy zastrzeżenie wyłączności nie stanowi tzw. klauzuli abuzywnej, objętej art. 385³ pkt 2, 8, 11, 12, 14 lub 16 k.c.[14]. Z mocy art. 385³ pkt 17 k.c., w razie wątpliwości uważa się, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności nakładają na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego. Na kanwie tego przepisu, ukształtowało się orzecznictwo, eliminujące niedozwolone postanowienia umowne z obrotu prawnego. Wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2005 r. (XVII Ama 21/05, Dz.Urz.UOKiK 2005, Nr 3, poz. 45) SOKiK orzekł, że: „Skutkiem wyroków Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów byłoby wyeliminowanie konkretnych klauzul z obrotu prawnego, a nie z konkretnego wzorca, także w przypadkach, gdy zapisy te są stosowane zgodnie z dobrymi obyczajami i nie naruszają interesu konsumenta (np. towarzyszą im symetryczne zapisy na korzyść konsumenta lub wysokość kary umownej albo odstępnego nie jest w tym przypadku wygórowana)”. Nawet, gdyby podzielić w tym miejscu pogląd, wyrażony przez S.A. w Poznaniu, w wyroku z dnia 27 sierpnia 2008 r. (I ACa 568/08, LEX nr 499200, pkt 2 tezy), głoszący brak nieważności umowy zawartej przez podmiot profesjonalny z konsumentem, mianowicie, jak zważył SA: „Ideą przewodnią wprowadzenia klauzul abuzywnych jest ochrona konsumenta przed różnymi, nie do końca uczciwymi, praktykami profesjonalnych podmiotów gospodarczych, przy czym klauzul abuzywnych z mocy prawa nie wolno umieszczać w ogólnych warunkach umów stosowanych w obrocie z konsumentami. Jeżeli jednak w ogólnych warunkach się znajdą, to uważa się je za bezskuteczne. Nie oznacza to jednak nieważności umowy zawartej przez podmiot profesjonalny z konsumentem” - to działanie powoda nie zasługiwało na akceptację, a tym bardziej na ochronę prawną.

10. Nieważność czynności prawnej

W ocenie autorów nie wydają się wystarczająco przekonujące wywody, mające na celu wprowadzenie wyraźnej, a jednocześnie niezrozumiałej dychotomii pomiędzy przepisami GospNU oraz k.c., eliminując zwłaszcza możliwość zastosowania art. 58 § 1 k.c. na tle GospNU. Niewątpliwie, GospNU w art. 180 ust. 3 zd. 2 statuuje, że umowa wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności (ad solemnitatem), którego to wymogu strony dochowały. Jednakże, analiza stanu prawnego i faktycznego sprawy, nie może pozbawiać pozwanego możliwości powoływania się zwłaszcza na przepis art. 58 k.c., a w konsekwencji skorzystania także z tego przepisu przez sąd. Sąd Najwyższy potwierdził w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 stycznia 2011, iż nietrafny był argument pełnomocnika powoda, że sankcja nieważności czynności prawnej wchodzi w grę tylko wtedy, kiedy ustawa wyraźnie tak stanowi. Zdaniem SN, należy przyjąć tezę odwrotną: jeżeli czynność jest zabroniona pod groźbą kary, to jest nieważna, chyba że ustawa wyraźnie przewidywałaby inną sankcję dla takiej czynności. Publikowane orzecznictwo SN dostarcza bardzo wielu przykładów czynności prawnych sprzecznych z ustawą. Podobnie, kwestie te przedstawiają się z doktrynalnego punktu widzenia. Zwraca się przy tym uwagę, po pierwsze, że czynność prawna jest sprzeczna z ustawą, gdy jej treść jest formalnie i materialnie niezgodna z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa. Bezspornie też, przepisy GospNU, w tym art. 179 i n., mają charakter iuris cogentis. Po drugie, by sprzeczność zachodziła między czynnością prawna a ustawą (konkretnym przepisem ustawy), a nie z postanowieniami umowy - lex contractus. Po wtóre, że art. 58 k.c. nie ma zastosowania, jeżeli wyłącza go przepis szczególny, jakim był np. dawny art. 173 § 3 Kodeksu handlowego[15]. (Zob. SN w uzasadnieniu do wyroku z dnia 8 maja 1998 r., I CKN 670/97, OSP 98, Nr 3, poz. 60 z aprobującą w tej części glosą A. Szumańskiego).

W judykatach oraz w doktrynie, w kwestii nieważności czynności prawnych, dokonanych m.in. przez „rzekome organy”, prezentowane są dwa zasadnicze, a zarazem rozbieżne stanowiska. Dominująca jest ocena, że umowa zawarta przez rzekomy organ jest bezwzględnie nieważna. Pogląd, opowiadający się za nieważnością bezwzględną czynności prawnych, dokonanych przez osoby działające w imieniu osoby prawnej w charakterze jej organu bez kompetencji do tego, prezentowany jest np. w wyroku SN z dnia 12 maja 2000 r. (V CKN 1029/00, OSNC 2001, Nr 6, poz. 83) oraz w uchwale SN z dnia 12 października 2001 r. (III CZP 55/01, OSNC 2002, Nr 7-8, poz. 87). Orzeczenia te, opierają się na założeniu, że art. 58 § 1 k.c. dotyczy każdego przypadku naruszenia przy dokonywaniu czynności prawnej normy bezwzględnie obowiązującej. Co oznacza, że czynność prawna nie wywołuje żadnych skutków w sferze cywilnoprawnej. Stan nieważności z przyczyn wskazanych w komentowanym przepisie powstaje z mocy samego prawa (ipso iure) i datuje się od początku (ab initio), z mocą wsteczną (ex tunc), tzn. od chwili dokonania czynności. Jak wskazuje się w piśmiennictwie: „Sprzeczność czynności prawnej z ustawą jest wystarczającą przesłanką do uznania jej nieważności i nie ma potrzeby dokonywania oceny nieważności czynności prawnej w aspekcie zasad współżycia społecznego, albowiem czynność sprzeczna z prawem nie może być zgodna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie, pomimo iż art. 58 § 2 k.c. expressis verbis tego nie stanowi, przyjmuje się, że nie tylko sprzeczność treści, ale także sprzeczność celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, powoduje nieważność czynności prawnej”[16]. Nadmieniając, iż w umowie nie zamieszczono tzw. klauzuli salwatoryjnej, przez którą, zgodnie z opinio communis rozumie się postanowienie umowne zastrzeżone w celu utrzymania zawartego przez strony kontraktu na wypadek, gdyby czynność prawna okazała się dotknięta nieważnością na skutek sprzeczności z prawem, zasadami współżycia społecznego lub innych wad. Innymi słowy, zastrzeżenie w umowie tzw. klauzuli salwatoryjnej, nie wyłącza stosowania normy art. 58 § 3 in fine k.c., bowiem funkcje spełniane przez każdy z tych instrumentów nie są tożsame.

Nie można podzielić anonsowanych poglądów, mianowicie poglądu wyrażonego w oparciu o uchwałę SN, w którym stwierdza się, że uregulowanie kwestii zarządu nieruchomości bez licencji jest analogiczne jak kwestii pośrednictwa. Podając, iż SN stanął na stanowisku, iż przepisy GospNU, regulujące zarząd nieruchomościami nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia nieważności czynności. Co istotne, w uchwale z dnia 17 lipca 2007 r. (III CZP 69/07, OSNC 2008, Nr 9, poz. 99), SN dopuścił sankcję cywilnoprawną nieważności umowy, orzekając, relata refero, że: „Zawarta po dniu 31 grudnia 2001 r. umowa o zarządzanie nieruchomością - w rozumieniu art. 185 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (jedn. tekst: Dz.U. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.) - przez osobę nieposiadającą licencji zawodowej zarządcy nieruchomości jest nieważna”. Mając dalej na względzie ww. uchwałę SN, kontestować należy stanowisko, o wyłączeniu sankcji nieważności czynności, co do działania z zakresu pośrednictwa bez odpowiedniej licencji, w świetle zwłaszcza przepisów karnych GospNU, tj. art. 198. Przepis ten stanowi w pkt. 2, że kto prowadzi: bez licencji zawodowej działalność zawodową w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, polegającą na wykonywaniu czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów, określonych w art. 180 ust. 1 - podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. Z kolei, z mocy ust. 2 art. 198 cyt. ustawy, tej samej karze podlega podmiot prowadzący działalność, o której mowa odpowiednio w art. 174 ust. 6, art. 179 ust. 3 (brzmiącym: Prowadzenie działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest możliwe, w przypadku gdy czynności z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami będą wykonywane przez pośredników w obrocie nieruchomościami) i art. 184 ust. 3, który powierza wykonywanie czynności, o których mowa w ust. 1, osobie nieposiadającej odpowiednich uprawnień i licencji zawodowych wymienionych w ust. 1. Przy czym, jak stanowi art. 198 w ust. 3, orzekanie w sprawach o czyny, o których mowa w ust. 1 i 2, następuje w trybie przepisów Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia.

W związku z powyższym podkreślić wypada, iż w uzasadnieniu powołanej uchwały SN z dnia 17 lipca 2007 r., Sąd zaaprobował, pogląd, iż zawarcie umowy o zarządzanie nieruchomością z osobą nieposiadającą licencji zawodowej w tym przedmiocie powodowało jej bezwzględną nieważność. Konstatując inter alia, co następuje: „Wprawdzie podstawy do stosowania sankcji karnoprawnych nie powinny w każdym przypadku rzutować na cywilnoprawną ocenę zdarzeń prawnych, jednak skoro ustawa przewiduje sankcje za samo prowadzenie bez licencji działalności zawodowej w zakresie zarządzania nieruchomościami, nie można przyjąć, że umowa o zarządzanie nieruchomością jest ważna. Odpowiedzialność karna przewidywana jest tu bez względu na to, czy zarządzanie nieruchomością następuje w związku z zawarciem umowy o zarządzanie nieruchomością, jeśli jednak doszło do zawarcia umowy, które może świadczyć o podjęciu wykonywania działalności zawodowej w rozumieniu art. 198 u.g.n., należy przyjąć, że umowa jest dotknięta nieważnością bezwzględną. W ramach dążenia do uzyskania systemowej spójności trzeba bowiem założyć, że ustawodawca zsynchronizował środki ochrony prawnokarnej z cywilnoprawnymi instrumentami kształtowania profesjonalnej obsługi w zakresie zarządzania nieruchomościami w rozumieniu zdefiniowanym w art. 185 ust. 1. Sankcji prawnokarnej powinno zatem towarzyszyć przyjęcie, że umowa, stanowiąca zwykle element wykonywania zabronionej działalności, jest także dotknięta sankcją cywilnoprawną w postaci nieważności bezwzględnej. Podsumowując należy przyjąć, że po dniu 31 grudnia 2001 r., kiedy ustała możliwość zarządzania nieruchomościami przez osoby niemające licencji zawodowej w zakresie zarządzania nieruchomościami, nie było dopuszczalne zawarcie umowy o zarządzanie nieruchomością w rozumieniu art. 185 ust. 1 i 2 u.g.n. przez osobę niemającą licencji zawodowej zarządcy nieruchomości. Pogląd ten zachował aktualność także w obecnym stanie prawnym, tj. po wejściu w życie ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2003, Nr 141, poz. 1492)”, tj. po 22 września 2004 r. W uzupełnieniu poniekąd, poruszonego tu wątku nieważności, wspominając również o powołanym wcześniej wyroku SN z dnia 20 sierpnia 2001 r. (I PKN 586/00, OSNP 2003, Nr 14, poz. 335), w świetle którego nieważność postępowania przyjęto m.in. w sytuacji występowania w sprawie w charakterze pełnomocnika osoby, która nim nie może być, co oznaczało brak należytego umocowania pełnomocnika.

Dodając pokrótce również, w odniesieniu do wzmiankowanego wątku, iż współczesne tendencje w europejskim prawie prywatnym traktują nieważność czynności prawnej jako ultima ratio, znajdując zastosowanie przy najważniejszych naruszeniach porządku prawnego, iż stanowisko autorów, uznać można za postulatywne do czasu nowelizacji k.c. Chociaż, należy jednak przyznać, iż potrzebę zmian w tym zakresie dostrzega Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego działająca przy Ministrze Sprawiedliwości, która zauważa, iż sankcja bezwzględnej nieważności jest zbyt surowa i nie sprzyja pewności obrotu gospodarczego[17]. Jak czytamy m.in. we wstępie do Zielonej Księgi, jest ona wyrazem dominujących poglądów Komisji. Dokument ten powstał nie tylko dzięki udziałowi członków Komisji Kodyfikacyjnej, ale także szerszego znacznie grona pracowników naukowych, oraz prawników - praktyków, którzy w ramach zespołów problemowych Komisji Kodyfikacyjnej dyskutowali nad poszczególnymi zagadnieniami prezentowanymi w tym dokumencie[18].

11. Rejestracja transakcji finansowych

Dodatkowo, co warto zasygnalizować, a na co zwraca się uwagę m.in. w prasie, standardowa umowa pośrednictwa nie wymaga rejestracji transakcji finansowych, który to obowiązek przewiduje ustawa z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu[19] - w zakresie określonym tymi przepisami[20]. Zgodnie z brzmieniem art. 1 ustawa określa zasady oraz tryb przeciwdziałania praniu pieniędzy, przeciwdziałania finansowaniu terroryzmu, stosowania szczególnych środków ograniczających przeciwko osobom, grupom i podmiotom oraz obowiązki podmiotów uczestniczących w obrocie finansowym w zakresie gromadzenia i przekazywania informacji. Stosownie do art. 2 pkt 1 lit. q) PrPoFtU, ilekroć w ustawie jest mowa o instytucji obowiązanej - rozumie się przez to m.in. przedsiębiorców prowadzących działalność pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Jak stanowi z kolei, art. 8 ust. 1 PrPoFtU[21], instytucja obowiązana przeprowadzająca transakcję, której równowartość przekracza 15.000 euro, ma obowiązek zarejestrować taką transakcję również w przypadku, gdy jest ona przeprowadzana za pomocą więcej niż jednej operacji, których okoliczności wskazują, że są one ze sobą powiązane i zostały podzielone na operacje o mniejszej wartości z zamiarem uniknięcia obowiązku rejestracji. Jednakże, z mocy ust. 5 tego przepisu, obowiązek rejestracji transakcji, o których mowa w ust. 1, nie dotyczy m.in. przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, adwokatów, radców prawnych i prawników zagranicznych oraz biegłych rewidentów i doradców podatkowych[22]. W piśmiennictwie, na tle art. 8 ust. 1 PrPoFtU z jednej strony wskazuje się, że przepis ten stanowi, że obowiązek rejestracji dotyczy również przypadków, kiedy równowartość transakcji przeprowadzonej w ramach kilku operacji przekracza 10.000 EURO[23], jeżeli okoliczności wskazują, że te operacje są ze sobą powiązane. W tym wypadku, brak jest sprecyzowania, o jaki charakter powiązań chodzi. Może on mieć postać więzi czasowej, wtedy trzeba określić przedział czasowy, w jakim należy zliczać wartość jednostkowych transakcji, albo jaki powinien upłynąć pomiędzy poszczególnymi transakcjami[24]. Z drugiej zaś strony, wyraża się pogląd, że rejestracja transakcji podejrzanych opiera się na kryterium subiektywnym. W oparciu o to kryterium, instytucje obowiązane mogą rejestrować wszelkie transakcje, bez względu na ich wartość i rodzaj, jeżeli tylko dana transakcja zostanie uznana za podejrzaną[25]. Obowiązki instytucji obowiązanych, obejmują określony katalog czynności, w tym np. rejestrację określonych rodzajów transakcji. Z tym zastrzeżeniem, że niektóre instytucje obowiązane są zwolnione z pewnych obowiązków, w tym na podstawie cytowanego wyżej - art. 8 ust. 5 - przedsiębiorcy prowadzący działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami[26].

12. Podsumowanie

Potrzeba wyjaśnienia kwestii, polegającej przede wszystkim na ustaleniu kryteriów uznania danej działalności, jako działalności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, o której mowa w art. 179 i n. GospNU, w tym zakwalifikowania danej umowy, jako umowy pośrednictwa, w ocenie autorów - mając na względzie zaistniałą sytuację faktyczną - okazała się niezbędna. Skutki przyjęcia tego, iż w analizowanej sprawie chodzi o pośrednictwo w obrocie, przejawiać się mogą w wielu płaszczyznach. Niewątpliwie, w celu ustalenia kryteriów uznania danej działalności, jako działalności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, w tym zakwalifikowania in concreto danej umowy, jako umowy pośrednictwa, w pierwszej kolejności sięgnąć należy do przepisów GospNU.

W analizowanej sprawie zasadność usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej, naruszeń prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (errores iuris in iudicando), naruszeń przepisów postępowania (errores iuris in procedendo), które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, potwierdził SN, przyjmując po pierwsze skargę kasacyjną do rozpoznania, a następnie wydając wyrok, uchylający zaskarżony wyrok Sądu II instancji, tj. orzeczenie typu kasatoryjnego, będące zasadniczą postacią rozstrzygnięcia SN w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej. Można by w tym miejscu, zgodnie ze znaną łacińską paremią, powiedzieć: „Res iudicata pro veritate accipitur” - Prawomocny wyrok przyjmuje się jako prawdę. Sąd Najwyższy przyjął bowiem, że w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne oraz istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów. W konsekwencji, w świetle przedstawionych wywodów jurydycznych, występowania w sprawie powyższych okoliczności, stanowiących niejako conditio sine gua non przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, skarga kasacyjna okazała się oczywiście uzasadniona. W wyroku z dnia 19 stycznia 2011 r. SN wyraził bowiem precedensowy pogląd, iż zawarcie umowy pośrednictwa przez osobę nieposiadającą licencji zawodowej, a zatem bez wymaganych uprawnień, skutkuje jej bezwzględną nieważnością, jako sprzecznej z prawem.

Dr Mirosław Pawełczyk*,  Dr Piotr Sokal**