Tematyką artykułu jest racjonalność procesu legislacyjnego i jego wpływ na jakość legislacji na przykładzie kazusu ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (Dz.U. 2010 Nr 7, poz 44). Artykuł stanowi próbę oceny samej ustawy jak i metodologii procesu ustawodawczego prowadzącego do jej uchwalenia. W opracowaniu tematu posłużono się głównie metodą historyczną, opierając się na dostępnych dokumentach opublikowanych na stronie internetowej Sejmu RP. Są to powszechnie dostępne dokumenty (takie jak uzasadnienie do projektu ustawy, opinie zlecone do i protokoły z posiedzeń komisji), które pokazują jak rozłożono naciski przy kształtowaniu nowej ustawy, jakie czynniki i w jakim zakresie wzięto pod uwagę.    

Na wstępie należy przyjąć tezę, że procesy legislacyjne dotyczące funkcjonalnych aspektów prawa należy przeprowadzać ze szczególną starannością. Prawo w działaniu to całość prawa,  kropka. Prawo w działaniu to prawo stosowane przez profesjonalistów (organy państwa, osoby, przedsiębiorców, radców, adwokatów) i nieprofesjonalistów do realizacji swoich praw podmiotowych (tych zapisanych i tych wynikających ze zwyczajów, tradycji).

W tym najbardziej prostym modelu przedstawienia prawa podstawową cechą prawa jaką należy badać i oceniać musi być jego pragmatyzm. Jak się wyraża się ten pragmatyzm? W rzeczywistości społecznej jest jeden namacalny wymiar pragmatyzmu - ekonomia. Często wykorzystywana taktyka procesowa polegająca na sztucznym przedłużaniu sporu jest wymierzona właśnie w zaburzenie ekonomiki procesu. Stosując ją zmusza się przeciwnika do dedykowania większej ilości czasu a przez to i środków. Taktyka działa (osiągamy cel np. ugodę), jeżeli rosnące koszty przekroczą granicę opłacalności sporu (jedynie w wypadkach kiedy przeciwnik porzuca racjonalność, a przez to i pragmatyzm, jako parametr działania ten model przestaje funkcjonować). Oczywiście w praktyce myślenie o ekonomii prawa to analiza szeregu zazębiających parametrów, takich jak np.: realny (nie sądowy) koszt sprawy dla strony w stosunku do wysokości kwoty dochodzonej[1], koszt godzin pracy sędziów, personelu technicznego, administracyjnego, zarządzającego itd. przeciętnie poświęconych na jedną sprawę, wreszcie koszty materiałów czy amortyzacji sprzętu komputerowego.

Ze względu na ogromne znaczenie ekonomia prawa musi być punktem wyjścia dla legislatora tworzącego normy prawa w działaniu.

Zanim zwrócimy się w stronę praktyki pozostańmy jeszcze chwilę w świecie idei. Jak, z punktu widzenia ekonomii prawa, możemy opisać rolę postępowania grupowego? Upraszczając ma ono dwa zadania:

-      ograniczyć koszty dochodzenia roszczenia a przez to ułatwić faktyczny dostęp do drogi sądowej,

-      ograniczyć koszty funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości poprzez skondensowanie postępowania dowodowego i połączenie w jednym w postępowaniu kilku „spraw”.

Można przyjąć, że osiągnięcie tych celów przez wdrożone rozwiązania będzie sukcesem, a stopień ich osiągnięcia będzie miarą sukcesu. „Ograniczenie” oznacza ograniczenie w stosunku do czegoś, jakiegoś stanu wyjściowego. Ciesząc się nadal bliskością nieskażonych rzeczywistością idei możemy więc sobie wyobrażać, że aby móc wskazać na zysk płynący z nowej ustawy punktem wyjścia będzie analiza stanu wyjściowego. Czyli konkludując, przy racjonalnym ustawodawstwie śledząc proces legislacyjny od początku odnajdziemy na wstępie analizy kosztochłonności dla sądownictwa obecnych, konkurencyjnych (lub częściowo konkurencyjnych) rozwiązań i wskazania zależności między wysokością kosztów dochodzenia a dostępem do drogi sądowej. 

Na wstępie należałoby także określić rodzaj patologii, jaki chcemy wyeliminować (co ma duże znaczenie w przypadku class action bo modele opt-out i opt-in różnie nadają się do dochodzenia dużych roszczeń względnie małych grup czy dochodzenia drobnych roszczeń dużych względnie dużych grup[2]). Podsumowując lege artis poprawnej metodyki tworzenia prawa (a prawa procesowego w szczególności) należy:

 - zdiagnozować stan wyjściowy (poprzez fakty ekonomiczne),

 - przedstawić problemy i określić cele regulacji, oraz zysku w stosunku do stanu wyjściowego.

Ni         e są to obserwacje nowe, odnajdziemy je również w  rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz.U. 2002 r., Nr 100 poz. 908). 

Przechodząc już do twardych faktów związanych z przedmiotową ustawą - uzasadnieniu do projektu ustawy o dochodzeniu roszczeń w sporach zbiorowych natykamy się na sformułowanie:

„Celem postępowania grupowego jest stworzenie możliwości rozstrzygnięcia wielu podobnych spraw różnych podmiotów w jednym postępowaniu. Postępowanie grupowe ułatwia dostęp do sądu w sytuacjach, w których dochodzenie roszczenia w takim postępowaniu jest korzystniejsze dla zainteresowanego niż indywidualne występowanie z własnym roszczeniem (np. w przypadku dochodzenia bardzo małych kwotowo roszczeń od jednego sprawcy szkody) i dzięki temu zwiększa efektywność ochrony sądowej.

Cele, którym służy postępowanie grupowe, są istotne nie tylko dla samych zainteresowanych stron sporu, ale także wymiaru sprawiedliwości jako takiego. Przede wszystkim należy wskazać na takie zalety postępowania grupowego, jak ekonomia wymiaru sprawiedliwości czy ujednolicenie rozstrzygnięć w podobnych sprawach[3]”.

Zapewne są to cele słuszne (ale tylko częściowo o czym później). W uzasadnieniu nie odnajdziemy jednak żadnej diagnozy stanu wyjściowego, nie odnajdziemy również twardych liczb przemawiających za tezą, że rozwiązania zaproponowane w projekcie służą realizacji tych celów. Zaznaczmy, że udowodnienie zasadności nowej regulacji leży po stronie twórców ustawy na nich spoczywa ciężar wykazania jak i dlaczego te elementy proponowanych rozwiązań wpłyną na realizację tych celów (dodajmy racjonalną  realizację).  Z tego ciężaru nie zwalnia żadne domniemanie, że recypowana „europejska” instytucja będzie dobra ex definitione. Tymczasem uzasadnienie nie obrazuje czy autor projektu rozważył istniejące możliwości występowania wielu podmiotów w postępowaniu cywilnym (właściwie to uzasadnienie sugeruje, że taka sytuacja nie mogła mieć miejsca) oraz dlaczego są one niewystarczające.

Pozwalając sobie na chwilę refleksji dotyczącej tego co powinno znaleźć się w analizie stanu wyjściowego należy zauważyć, że jest konkurencyjność rozwiązań nowego postępowania w stosunku do istniejących już instytucji. Taka sytuacja zachodzi w przypadku o którym mowa w art. 72 § 1 pkt 1 – kiedy w postępowaniu występują osoby, których prawa i obowiązki są wspólne, oparte na tej samej podstawie faktycznej i prawnej (współuczestnictwo materialne).   W takim wypadku opłatę od pozwu uiszcza się raz, zgodnie z art. 4 ust 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (podobnie jak w grupowym). Możliwe jest zastosowanie przepisów o zwolnieniu z kosztów sądowych, w tym także zwolnienia z zaliczek, o których mowa w art. 130 (4) k.p.c. (inaczej niż w postępowaniu grupowym).

Trudno przyjąć, że w przypadku postępowania grupowego art. 130 (4) nie będzie miał zastosowania a w miejsce obowiązku zaliczkowego wejdzie kaucja z art. 8 ustawy
o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Artykuł 130 (4) k.p.c. nie został wyłączony expressis verbis co, biorąc pod uwagę metodykę przenikania się postępowania cywilnego i grupowego (vide art. 24 ustawy), oznacza jego bezwzględne obowiązywanie. Sprawy grupowe zwykle będą sprawami ze złożonym stanem faktycznym (w innym wypadku zwykle samodzielne dochodzenie jest bardziej sensowne), duża część kosztów jakie ponosić będą członkowie grupy będzie związana z postępowaniem dowodowym (np. zaliczki na opinię biegłego), a tu nie bez znaczenia będzie regulacja 130 (4) k.p.c. połączona z wyłączeniem możliwości zwolnienia z kosztów przez nową ustawę.    

W postępowaniu dowodowym sąd ma również obowiązek wysłuchania wszystkich członków grupy - art. 20 ustawy. Nie jest to rozwiązanie neutralne dla kosztów postępowania z punktu widzenia wymiaru sprawiedliwości, ale ma to również znaczenie dla członków grupy. Stronie, zgodnie z art. 98 § 3 k.p.c., przysługuje zwrot kosztów obowiązkowego stawiennictwa (utracony zarobek do łącznej wysokości wydatków na jednego adwokata), przepis nic nie mówi o członku grupy. Sformułowanie, jakim posługuje się ustawa w art. 20 („sąd wysłuchuje  w charakterze strony”) sugeruje, że członek grupy nie jest stroną ale forma przeprowadzania dowodu jest analogiczna do wysłuchania strony (forma czynności a nie skutki w postaci refundacji kosztów). Mamy więc do czynienia z sytuacją kiedy koszty członka grupy nie będą kosztami procesu, nie będzie przysługiwać (nawet potencjalnie) ich zwrot poprzez zasądzenie od strony przeciwnej.

Postępowanie dowodowe w przypadku „klasycznego” postępowania (z współuczestnikami materialnymi) może być więc tańsze. Koszt samego postępowania może być również niższy dla stron ze względu na brak postępowania wstępnego i dodatkowych obowiązków takich jak „ogłoszenie w poczytnej prasie o zasięgu ogólnokrajowym”. Lepiej postępowanie grupowe wypada w zestawieniu z wypadkami współuczestnictwa formalnego, gdzie koszt ochrony dla strony będzie mniej korzystny, ale tu również możemy mówić o konkurencji ze względu na obowiązujące przepisy o zwolnieniu z kosztów i pomocy prawnej z urzędu, brak kaucji, fakultatywność dowodu z wysłuchania strony,  itp. Wydaje się, że lepszą drogą dochodzenia małych kwot (gdzie koszty opłaty sądowej oscylują wokół minimalnej granicy - 30 zł) będzie jednak postępowanie z współuczestnictwem formalnym.   

Odwracając perspektywę  i przechodząc do kwestii kosztów wymiaru sprawiedliwości ustawa przyjęła dziwne rozwiązanie - z jednej strony obowiązuje strony przymus adwokacko-radcowski, a z drugiej podstawowy skład trzech sędziów okręgowych w pierwszej instancji. Z jednej strony mamy więc oszczędność dla wymiaru sprawiedliwości w postaci przesunięcia części odpowiedzialności na profesjonalnego pełnomocnika, z drugiej zwiększenie kosztów
w postaci roboczogodzin sędziów sądu okręgowego. 

Ekonomicznie te rozwiązania wydają się niwelować nawzajem. Gdyby nastąpił wzrost ilości działań sądu „z urzędu”, to zwiększenie składu byłoby ekonomicznie uzasadnione. Mamy tu nadal model postępowania kontradyktoryjnego. Możliwe że chodzi o „lepsze” rozpatrywanie trudnych spraw, jednak trudno uzasadnić dlaczego tego celu nie spełni jeden sędzia (nawet sędzia sądu rejonowego), w szczególności w sytuacji kiedy będzie współpracował z profesjonalistami, którzy muszą przecież dbać o interes reprezentowanej strony jak i poprawność samej procedury (vide praktyka związana art. 162 k.p.c.). Można tutaj zauważyć, że możliwe jest zmniejszenie globalnej ilości spraw, co może wpłynąć pozytywnie na ekonomię wymiaru sprawiedliwości. Ale tylko przy założeniu, że postępowanie grupowe wygra konkurencję z innymi utartymi postępowaniami (wdrażane jest na wniosek) i że „uwolnieni” od innych spraw sędziowie nie będą kierowani do postępowań grupowych. 

Podsumowując, uzasadnienie projektu ustawy, obok braku analizy stanu wyjściowego, nie dowodzi jak konkretne rozwiązania mają pomóc realizować wskazane na wstępie cele. Sprawia to wrażenie zawieszenia poszczególnych instytucji w próżni (na różnych płaszczyznach, nie tylko procesowej np.: dlaczego ograniczać obowiązek sądu do ogłoszenia w prasie a jednocześnie wydawać spore środki na informatyzację państwa i tworzenie w każdej jednostce Biuletynu Informacji Publicznej). Wrażenie „zawieszenia”  jest potęgowane przez dziwną technikę legislacyjną, o której zastosowaniu wspomina się w uzasadnieniu:

„Przepisów o postępowaniu grupowym nie zdecydowano się włączyć do Kodeksu postępowania cywilnego, zakładając, że ta nowa instytucja postępowania cywilnego wymaga sprawdzenia w praktyce. Zdobyte w ten sposób doświadczenia mogą zaś doprowadzić do  zmian w regulacji. Ze względu na potrzebę zapewnienia stabilizacji Kodeksu postępowania cywilnego, i tak zbyt często zmienianego, uznano, że lepiej będzie, jeżeli  w początkowym okresie obowiązywania przepisów o postępowaniu grupowym będą one zawarte poza kodeksem”.

Osoby zawodowo zajmujące się problematyką dekodyfikacji postępowania administracyjnego pewnie docenią ironię tego sformułowania. Obok interesującego spojrzenia na rozumienie pojęć „norma prawna” i „przepis prawny” ten fragment tłumaczy brak pogłębionej refleksji nad wprowadzeniem nowego postępowania. W kontekście możliwych konsekwencji, jakie może nieść za sobą tworzenie prawa (o których niżej)  jest to obserwacja smutna. Najbardziej niefortunne jest użycie sformułowania „ekonomia wymiaru sprawiedliwości”. Ekonomia jest tu redukowana do ozdobnika zdania (jedyny znany autorowi prawdziwy przykład ekonomi humanistycznej).

Aktualne staje się pytanie, które w każdym innym wypadku byłoby absurdalne: Czy ekonomia nie powinna wyrażać się w liczbach? Niestety, nie pokuszono się o próbę symulacji lub prognozy wpływu na „ekonomię wymiaru sprawiedliwości”(tak na marginesie to pozostaje otwarte pytanie, jaki jest semantyczny zakres tego pojęcia?). Szczególnie jest to niepokojące w zestawieniu z faktem, że z uzasadnienia dowiadujemy się o „europejskich” rozwiązaniach będących inspiracją dla bieżących rozwiązań. Dlaczego nie stały się one punktem odniesienia?

Potrzeba takiej analizy została dostrzeżona w procesie legislacyjnym:

„Z uwagi na fakt, że projekt ustawy to zupełnie nowa instytucja w polskim systemie prawnym, bardzo trudno ocenić skutki ewentualnego wprowadzenia regulacji na sektor przedsiębiorstw, w tym np. wpływ na konkurencyjność lub napływ inwestycji zagranicznych. Należałoby rozważyć zasadność przeprowadzenia pogłębionych badań na ten temat lub w szerszym zakresie skorzystać z doświadczeń innych krajów”[4].

Możliwe, że takie opracowania istnieją w przestrzeni ministerialnych szuflad, ale na podstawie opublikowanych dokumentów obrazujących proces legislacyjny można zaryzykować tezę przeciwną. Co ważniejsze, w przytoczonym fragmencie znajduje się zaznaczenie krytycznego momentu procesu narodzin nowej ustawy. Jest to moment, w którym racjonalny legislator dochodzi do konkluzji, że nie da się policzyć kosztów i nie da się policzyć korzyści nowych rozwiązań. Konfrontowany z tą tezą i z własną racjonalnością legislator musi podjąć odpowiedzialną decyzję co do losów nowego prawa.        

Pozostawiając ten wątek, wróćmy jednak na chwilę do samych celów regulacji. Proponuje się prosty test na oznaczenie ich słuszności: Cele regulacji są słuszne, jeżeli prowadzą do pożądanych konsekwencji społecznych.

Na potrzeby dyskusji ograniczmy się tutaj do kwestii wpływu regulacji na kwestie rynku pracy i konkurencyjność przedsiębiorstw. Uzasadnienie w punkcie 4.3 nie wspomniana o żadnym zagrożeniu dla przedsiębiorstw, a w pkt. 4.2 zapewnia również co do neutralności nowych rozwiązań na rynek pracy. Trochę głębszą refleksję odnajdziemy w cytowanej wyżej opinii o wpływie na stan finansów publicznych. Tutaj przeczytamy, że jest niebezpieczeństwo dla sektora przedsiębiorców - szczególnie małych i średnich. Opinia uświadomi czytelnika, że jest to niebezpieczeństwo nieskonkretyzowane wymagające dalszych analiz.

W tym miejscu należy przypomnieć o zakresie ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Ustawa, zgodnie z art. 1 ust. 2,  ma zastosowanie do roszczeń z tytułu ochrony konsumentów, odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny oraz z tytułu czynów niedozwolonych, z wyjątkiem roszczeń o ochronę dóbr osobistych. Projekt rządowy szedł dalej i nie wyłączał konkretnych kategorii spraw (art. 1 ust. 1 projektu mówił o roszczeniach „jednego rodzaju opartych na jednakowej podstawie faktycznej lub prawnej” i nie był modyfikowany przez ust. 2).          

Zwiększanie ochrony konsumenta a kwestia kosztów sektora przedsiębiorców to temat dość szeroki i złożony. Jednak została zaobserwowana istotna zależność między rosnącą liczbą zasądzanych odszkodowań konsumenckich a stanem gospodarki.  Jako przykład analiz odnoszących się już konkretnie do kwestii związku tych zagadnień na tle postępowania grupowego można wskazać raport M. Turnera pt: Class action tort costs and consequences for innovation (konsekwencje postępowań zbiorowych odszkodowawczych na innowacje). Raport ten wskazuje że jest silny związek między wzrostem zasądzanych odszkodowań a sektorem R&D (research and development). Wzrost ilości class action uderza w sektor R&D,  który odpowiada za rozwój co najmniej 11 sektorów gospodarki w Stanach. Ze względu na to, że innowacyjność gospodarki jest warunkiem jej konkurencyjności, raport w konkluzji postuluje zmianę rozbudowanego systemu odszkodować. Przedsiębiorcy, skonfrontowani ze wzrostem kosztów, mogą ciąć koszty także poprzez likwidację miejsc pracy, lub przez wzrost cen towarów.

Czy tezy raportu Tunera mają zastosowanie do polskich realiów (odnosi on się przecież do etapu skrajnego przerostu systemu class action)? Możliwe, ale wymagane są w tym zakresie dodatkowe badania. Faktem pozostaje, że nawet przy tak daleko idących potencjalnych konsekwencjach nie została dołożona należyta staranność przy przygotowywaniu ustawy. Dlaczego nie wspomniano nawet o tego typu zagrożeniach. Czy zostały one na wstępie odrzucone przez specjalistów. Czemu więc taka okoliczność nie została wskazana w uzasadnieniu do projektu ustawy? Możliwe, że umieszczenie w uzasadnieniu takich zagrożeń uniemożliwiłoby udowodnienie słuszności celów nowej regulacji (przecież bezrobocie, i spadek PKB nie są pożądane społecznie, ergo nie spełniają testu zaproponowanego na wstępie). Wreszcie możliwe, że zawiodła świadomość dynamiki „prawa w działaniu”. 

Podsumowując, ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym jest wadliwa. Nie dlatego też, że posiada liczne wady w swojej warstwie normatywnej. Nie dlatego, że nie komponuje się płynnie z postępowaniem cywilnym i ustawą o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Jej wadliwość niestety leży głębiej:

1) nie podjęto nawet próby diagnozy stanu wyjściowego (prawnego i społecznego) i charakterystyki patologii, która wymaga podjęcia działania;

2) za prawdziwe apriori przyjęto ogólne tezy o pozytywnym wpływie nowych rozwiązań na drogę sądową i ekonomię wymiaru sprawiedliwości bez odesłania do twardych ekonomicznych faktów;

3) przemilczane (lub przeoczone) zostały potencjalne zagrożenia płynące z nowych rozwiązań; 

4) przyjęto metodologię czystego eksperymentu (nowelizacji pod wpływem obserwacji działania ustawy - co jasno wskazuje uzasadnienie). W sytuacji kiedy nie było podstaw do przyjęcia tego typu metody z dwóch prostych powodów;

- instytucja jest recypowana, a nie tworzona w całości od nowa,

- są doświadczenia związane z funkcjonowaniem tej instytucji w zbliżonych systemach prawnych.

Patrząc na dostępne dokumenty, nie da się odnaleźć dowodów na racjonalność ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Czy nieracjonalny proces prawotwórczy może prowadzić do racjonalnego prawa? Tylko dzięki elastyczności profesjonalistów lub poprzez przypadek (osiąga się większą skuteczność przez „ściąganie” instytucji z innych systemów). Ale wtedy jaka jest przewaga prawa stanowionego nad zwyczajem czy systemem czysto precedensowym. Skoro obecny proces prawodawczy jest drogi (czas pracy posłów, senatorów, pracowników biura legislacyjnego, pracowników ministerstwa, zleconych opinii itp.) oraz, jak zostało wykazane, „ślepy” co do sporej części swoich rezultatów, to czy nie bardziej racjonalnym jest pozostawienie sądom rozstrzygania ad casum bez silenia się na generalną i ogólną kodyfikację reguł?     

W konkluzji należy postulować tworzenie prawa opartego na faktach.  Nie chodzi tutaj o stan faktyczny ustawy na etapie stosowania prawa, ale opisywanie dynamiki „prawa w działaniu” poprzez fakty ekonomiczne. Takie opisywanie rzeczywistości będzie prowadziło do racjonalizacji procesu prawotwórczego i tworzenia prawa odpowiadającego rzeczywistości społecznej.

Ekonomia prawa odnosząca się do kosztów sądownictwa oraz kosztów społeczeństwa sensu largo powinna być pierwszym i podstawowym parametrem przy narodzinach norm prawnych.