Postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wymagają szczególnej staranności zarówno ze strony wykonawców, jak i zamawiających. Niekiedy wątpliwości rodzi prawidłowość umocowania osób występujących w imieniu wykonawców. Jeżeli prawidłowe pełnomocnictwo nie zostało złożone przy pierwszej czynności, np. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania, powstaje pytanie, czy dopuszczalne jest jego uzupełnienie w toku postępowania. Trzeba dodać, że coraz częściej to zamawiającemu zależy na usunięciu błędów w postępowaniu po to, aby zakończyło się ono zawarciem umowy. Powszechnie mówi się nawet o konieczności „uratowania postępowania”. Stąd w nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych¹ (dalej: P.z.p.) z 13 kwietnia 2007 r.² rozszerzono możliwość naprawiania błędów w postępowaniach o zamówienie publicznych. Od 11 czerwca br. zamawiający są zobowiązani do wzywania do uzupełniania, lub naprawiania błędów, nie tylko oświadczeń i dokumentów „potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu”, ale także wszelkich oświadczeń i dokumentów „potwierdzających przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego”. Obecne brzmienie art. 26 ust. 3 odsyła bowiem do art. 25 ust. 1 P.z.p.

Jeżeli zamawiający uzna, że uzupełnienie pełnomocnictwa jest jednak niemożliwe, to na nim spoczywa obowiązek wskazania podstawy prawnej wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Przepisy P.zp. przewidują trzy takie podstawy: odmowę zawarcia umowy wskutek unieważnienia postępowania (np. gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p.), wykluczenie wykonawcy (art. 24 P.z.p.) oraz odrzucenie oferty (art. 89 P.z.p.).

Przepis art. 25 zd. 1 P.z.p. stanowi ogólnie, że zamawiający może żądać od wykonawców tylko oświadczeń i dokumentów, które są „niezbędne do przeprowadzenia postępowania”. Z kolei wezwanie wykonawców przez zamawiającego do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów albo usunięcia z nich błędów zostało uregulowane w art. 26 ust. 3 P.z.p.. Wezwanie jest obligatoryjne³, chyba że mimo uzupełnienia albo poprawienia oświadczeń lub dokumentów oferta wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Innymi słowy, gdy przyczyną odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania nie jest brak oświadczenia lub dokumentu, albo jego wada. Zgodnie z art. 25 ust. 2 P.z.p. dokumenty, których może żądać zamawiający zostały określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane⁴ (dalej „Rozporządzenie”). Ponieważ pełnomocnictwo nie jest oświadczeniem, o którym stanowi art. 25 ust. 1, trzeba uznać je za dokument.

Dokumenty wymienione w Rozporządzeniu można zakwalifikować do trzech grup. Pierwsza grupa to dokumenty potwierdzające prawo wykonywania określonej działalności lub czynności oraz dokumenty potwierdzające, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 P.z.p.. (§ 1 ust. 1 Rozporządzenia). Druga grupa dokumentów dotyczy wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz pozostającego w jego dyspozycji potencjału technicznego (§ 1 ust. 2), a także zdolności ekonomicznej i finansowej (§ 1 ust. 3). Dokumenty należące do trzeciej grupy mają na celu potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego (§3 ust. 1). Tylko katalog dokumentów należących do trzeciej grupy jest otwarty.⁵

Rozporządzenie nie wymienia pełnomocnictwa. Tymczasem, tego dokumentu zdecydowanie nie można zaliczyć do trzeciej, otwartej grupy dokumentów. Funkcja pełnomocnictwa zbliża go raczej do dokumentów należących do pierwszej grupy. Nawet jednak pewne podobieństwo funkcji pełnomocnictwa do np. odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego (w którym znajduje się informacja o sposobie reprezentacji przedsiębiorców)⁶ nie uprawnia do potraktowania pełnomocnictwa tak, jakby zostało wymienione w Rozporządzeniu. Podsumowując, pełnomocnictwa nie można zakwalifikować do którejkolwiek z trzech grup dokumentów określonych w Rozporządzeniu.⁷

Ponieważ przepisy Rozporządzenia nie wymieniają pełnomocnictwa, zamawiający często uważają się za nie uprawionych do wezwania do ich uzupełnienia lub naprawienia, i w konsekwencji odrzucają atrakcyjne oferty złożone w imieniu nieprawidłowo reprezentowanych wykonawców lub konsorcjów. Źródłem tych trudności jest nie tylko zamknięty katalog dokumentów potwierdzających prawo do występowania w obrocie, co przede wszystkim ścisłe powiązanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. z przepisami Rozporządzenia. Przepis art. 26 ust. 3 odwołuje się bowiem do art. 25 ust. 1, który – w myśl jednej z interpretacji – z kolei uzupełnia delegacja z art. 25 ust. 2. Delegacja z art. 25 ust. 2 P.z.p. wprost stanowi, że Rozporządzenie określa rodzaje dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawców. W konsekwencji, w literaturze przedmiotu prezentowany jest pogląd, że zamawiający jest uprawniony do żądania tylko dokumentów, które są wymienione w Rozporządzeniu, ewentualnie w innych przepisach ustawy⁸. Naturalnie, jeżeli określonych dokumentów zamawiający nie może żądać, to nie może również wzywać do ich uzupełnienia. Ten pogląd, chociaż upraszcza przeprowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i znajduje oparcie w brzmieniu art. 26 P.z.p., nie powinien zniechęcać do poszukiwania innych sposobów „uratowania” postępowania.

Już tylko ze względu na delegację ustawową podniesiony problem uzupełniania i naprawiania pełnomocnictwa jest złożony. Sytuację dodatkowo komplikuje fakt, że P.z.p. wspomina o instytucji pełnomocnictwa w przepisie art. 23. Ten przepis expressis verbis przewiduje obowiązek ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (tzw. konsorcjum). Na jego tle zrozumiałe jest rygorystyczne stanowisko, że brak pełnomocnictwa przy wniosku o dopuszczenie do postępowania lub ofercie od razu dyskwalifikuje konsorcjum, a tym samym i jego ofertę. Gramatyczna wykładnia przepisów P.z.p. i Rozporządzenia zakazuje także usunięcia wad przedstawionego pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum⁹.

Oczywiście takie podejście jest skrajnie formalistyczne i przy tym nieżyciowe. Dlatego można argumentować, że skoro pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum jest obligatoryjne, a wiele innych dokumentów można nie tylko naprawiać, ale także uzupełniać, pozbawienie zamawiających prawa do wezwania do usunięcia wad złożonego pełnomocnictwa jest nieracjonalne. Co więcej, ponieważ przepis art. 26 ust. 3¹⁰ odsyła do art. 25 ust. 1¹¹, zasadne jest dopuszczenie możliwościwzywania do uzupełnienia wszelkich dokumentów, które są „niezbędne do przeprowadzenia postępowania”. Innymi słowy, zamawiający może żądać także dokumentów nie wymienionych w Rozporządzeniu, byleby żądane dokumenty były „niezbędne”. Mając na uwadze, że oferta złożona przez pełnomocnika rzekomego zasadniczo jest nieważna, dokument pełnomocnictwa z pewnością jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania.

Powyższa argumentacja zupełnie jednak ignoruje brzmienie delegacji, która nakazuje Prezesowi Rady Ministrów określenie „dokumentów, jakich może żądać zamawiający”.¹² Fragment delegacji dotyczący dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i potwierdzających zgodność oferty z wymaganiami zamawiającego to jedynie wytyczne określające minimalny zakres tego aktu wykonawczego.¹³ Zakres przedmiotowy delegacji wyczerpuje zatem cały zakres art. 25 ust. 1 P.z.p. – tyle tylko, że regulacja Rozporządzenia wykonuje wyłącznie wytyczne.¹⁴ Różnica między sformułowaniem ust. 1 i ust. 2 omawianego artykułu w aktualizuje się więc w ten sposób, że nie każdy dokument dopuszczony w Rozporządzeniu będzie „niezbędny” w konkretnym postępowaniu. Na marginesie rozważań należy odnotować, że uzasadniony brzmieniem przepisów pogląd o niedopuszczalności wezwania do uzupełniania pełnomocnictwa (kwalifikującym takie wezwanie jako wykroczenie poza katalog dokumentów w Rozporządzeniu) jest tak naprawdę skutkiem błędu legislacyjnego.¹⁵

Przepisy P.z.p. nie wspominają o pełnomocnictwie do działania w imieniu pojedynczego wykonawcy. Milczenie ustawodawcy można interpretować dwojako. Z jednej strony można uznać, że w takim przypadku nie dopuszczalne jest zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 P.z.p. Z drugiej strony, można opowiedzieć się za analogicznym zastosowaniem wyżej zasugerowanego rozwiązania dla pełnomocnictwa udzielonego przez członków konsorcjum – tzn. jednak dopuścić możliwość wezwania. W kontekście instytucji wezwania do uzupełniania, rozróżnianie obu rodzajów pełnomocnictwa jest jednak nieuzasadnione. Takie rozróżnienie trudno wywieść zwłaszcza z art. 23 P.z.p. Nie bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że art. 23 P.z.p. został przyjęty niejako w reakcji na orzeczenie Sądu Najwyższego, które skłoniło wielu zamawiających do nie przyjmowania ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.¹⁶

Przyjmując pogląd o niedopuszczalności uzupełniania lub naprawiania pełnomocnictwa należy znaleźć podstawę prawną wykluczenia nieprawidłowo reprezentowanego wykonawcy, lub odrzucenia jego oferty. Zamawiający musi bowiem działać w oparciu o przepisy prawa, w szczególności jeżeli pozbawia wykonawcę szansy zdobycia zamówienia. Ponieważ celem niniejszych rozważań jest znalezienie sposobu na „uratowanie” postępowania, przesłanki unieważnienia postępowania oczywiście zostaną pominięte.

W grę mogą wchodzić właściwie tylko dwa przepisy: art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 P.z.p.. Trudno rozważać zastosowanie innych przepisów, np. art. 89 ust. 1 pkt 2, który przewiduje odrzucenie oferty sprzecznej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Skoro zamawiający może żądać tylko dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu, zażądanie w specyfikacji przedstawienia pełnomocnictwa byłoby przecież jego naruszeniem¹⁷.

W myśl art. 24 ust. 2 pkt 3 P.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, lub złożone dokumenty zawierają błędy (chyba, że te błędy usunięto w trybie art. 26 ust. 3). Wykluczenie wykonawcy z powodu braku lub wadliwego pełnomocnictwa na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 nie wydaje się poprawne. Pełnomocnictwa nie można przecież uznać za „oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokument potwierdzający spełnianie tych warunków”. Wszak jest ono – ujmując rzecz językiem potocznym – upoważnieniem do występowania na rzecz i w imieniu kogoś innego. Nie wolno go mylić z samą czynnością, której dopełnia pełnomocnik. Zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 P.z.p. oznaczałoby więc rozszerzającą interpretację tego przepisu. Taką interpretację należy zaś odrzucić. Po pierwsze jest ona sprzeczna ze znaczeniem słów użytych w tym przepisie. Po drugie, rozszerzająca interpretacja art. 23 ust. 2 pkt 3 P.z.p. jest niedopuszczalna, ponieważ wykluczenie wykonawcy to wyjątek od zasady wolnego dostępu do rynku zamówień publicznych. Ubieganie się o zamówienie publiczne jest prawem wykonawców, chronionym nie tylko P.z.p., ale także prawem wspólnotowym. W szczególności, jak orzekł Trybunał Sprawiedliwości w sprawie La Cascina Zilch¹⁸, prawo krajowe musi jasno z góry określać podstawy wykluczenia z postępowania, co rzecz jasna kłóci się z interpretacją rozszerzającą. Wymóg jednoznaczności przepisów prawa krajowego wyklucza także interpretacją per analogiam przepisów skutkujących odebraniem szans na zdobycie zamówienia publicznego.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 P.z.p. nakazuje odrzucenie oferty „niezgodnej z ustawą” (verba legis). Rodzi się więc pytanie, czy pełnomocnictwo stanowi część oferty lub pozostaje z ofertą z takim związku, że jego brak lub wadliwość powoduje niezgodność samej oferty z ustawą. Innymi słowy, aby móc zastosować art. 89 ust. 1 pkt 1 P.z.p., niezgodność oferty z prawem musiałaby polegać na złożeniu jej przez pełnomocnika rzekomego. W przypadku pełnomocnictwa do występowania w imieniu konsorcjum można uzasadniać pogląd, że brak dokumentu expressis verbis wymaganego przez ustawę powoduje niezgodność oferty z ustawą, a w konsekwencji skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie wspomnianego przepisu. Jednakże w przypadku pełnomocnictwa do reprezentowania pojedynczego wykonawcy, wobec braku przepisu analogicznego do art. 23, takie rozumowanie nie jest uprawnione.

Ponieważ P.z.p. nie zawiera żadnych szczegółowych rozwiązań¹⁹, pełnomocnictwo do złożenia oferty – zgodnie z odesłaniem w art. 14 P.z.p. – należy oceniać wyłącznie na gruncie Kodeksu cywilnego²⁰. Nie jest to pełnomocnictwo procesowe (odesłanie do K.p.c. w art. 184 ust. 6 P.z.p. dotyczy tylko postępowania odwoławczego).²¹²² nie wykluczają złożenia oferty przez pełnomocnika. Wręcz odwrotnie, P.z.p. nawet nakazuje ustanowienie pełnomocnika dla konsorcjum. Przede wszystkim należy zauważyć, że uznanie czynności dokonanej przez pełnomocnika rzekomego za „niezgodną z ustawą” – jest błędne. Przede wszystkim, stosunek pełnomocnictwa jest odrębny od złożenia oferty. Jedynie wyjątkowo, wpływ pełnomocnictwa na skuteczność złożenia oferty określony jest szczegółowymi przepisami Kodeksu cywilnego. Tymczasem, ani P.z.p., ani rozporządzenia wydane na jego podstawie i ustawy do których się odwołuje (np. ustawa – Prawo budowlane),

Ponieważ złożenie oferty, podobnie jak składanie oświadczeń i dokumentów w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jest czynnością jednostronną,²³ w myśl art. 104 K.c. brak pełnomocnictwa zasadniczo skutkuje nieważnością oferty. Jeżeli jednak chodzi o nieważność oferty, to P.z.p. w art. 89 ust. 1 pkt 8 przewiduje odrębną podstawę odrzucenia oferty. ²⁴ Już z tego względu, na gruncie przepisów P.z.p. nieważności oferty nie można utożsamiać z jej niezgodnością z ustawą. Tak więc brak lub wadliwość pełnomocnictwa nie pociąga za sobą niezgodności oferty z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 P.z.p.

IV. Konwalidacja oferty.

Zgodnie z art. 104 ust. 2 K.c., adresat czynności jednostronnej (tu: zamawiający) może zgodzić się na złożenie mu oświadczenia woli w cudzym imieniu bez umocowana, lub – chociaż to już jest sporne w doktrynie – jeżeli przekroczono zakres umocowania²⁵. Wówczas stosuje się przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. To oznacza, że po wyrażeniu zgody na złożenie oferty przez pełnomocnika rzekomego, zamawiający może w trybie art. 103 § 2 w zw. z art. 104 in fine K.c., wyznaczyć wykonawcy lub członkom konsorcjum termin na potwierdzenie złożonej oferty. Gdy oferta zostanie potwierdzona przez wykonawcę lub członków konsorcjum, to postępowanie zostanie „uratowane”. W ten sposób oferta ulegnie konwalidacji, czyli będzie już w pełni ważna, i to wstecznie od chwili jej złożenia. Podsumowując, zgodnie z art. 103 § 1 K.c. oferta złożona przez pełnomocnika rzekomego, przynajmniej do upływu terminu na potwierdzenie lub odmowy potwierdzenia przez wykonawców lub członków konsorcjum²⁶ nie jest „niezgodna z ustawą”, ale bezskuteczna (zachodzi tu przypadek tzw. bezskuteczności zawieszonej ²⁷). Dopiero później, w zależności od postępowania zamawiających i wykonawców (konsorcjantów), staje się definitywnie nieważna, albo staje się ważna ex tunc.²⁸ „Uratowanie” postępowania w ten sposób nie powinno nastręczać trudności, bo zamawiający może wyrazić zgodę przed, równocześnie lub już po złożeniu oferty przez pełnomocnika rzekomego.²⁹ Ze względów praktycznych, wskazane byłoby równoczesne dołączenie prawidłowego pełnomocnictwa do dokonywania dalszych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Jeżeli nawet przyjąć, pomimo wyżej wyrażonych zastrzeżeń, że „niezgodność z ustawą” w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 P.z..p. obejmuje także bezskuteczność zawieszoną w rozumieniu prawa cywilnego, to faktycznie taka oferta podlegałaby obligatoryjnemu odrzuceniu. Wypada jednak zauważyć, że – mimo stanowczego brzmienia tego przepisu³⁰ – zamawiający może zwolnić się z tego obowiązku wyrażając zgodę na złożenie oferty bez pełnomocnictwa. Przeciwna interpretacja oznaczałaby, że odesłanie w art. 14 P.z.p. do K.c. jest ograniczone. Jednakże, wobec jednoznacznego, generalnego charakteru tego odesłania nie ma żadnych podstaw, aby wprowadzić jakiekolwiek ograniczenie i odmówić zastosowania K.c. w zakresie nieuregulowanym w P.z.p..³¹ Także biorąc pod uwagę różne znaczenie art. 26 ust. 3 P.z.p. i art. 104 zd. 2 K.c., trudno uznać, że ten przepis ustawy uchyla przepis Kodeksu jako lex specialis.

Podstawą odrzucenia oferty złożonej przez pełnomocnika rzekomego nie może być także art. 89 ust. 1 pkt 8 P.z.p., skoro w chwili wykrycia braku lub wady pełnomocnictwa nie można jeszcze mówić o nieważności oferty. Przed upływem terminu na potwierdzenie tej czynności lub odmowie potwierdzenia, oferta jest wszak tylko bezskuteczna. Co więcej, przepisy odrębne do których odwołuje się art. 89 ust. 1 pkt 8 umożliwiają jej konwalidację (art. 103 w zw. z art. 104 K.c.).

Jak już wyżej wspomniano, kwestia braku lub nieprawidłowego pełnomocnictwa do działania w imieniu wykonawców lub członków konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest wprost uregulowana ani w P.z.p., ani w Rozporządzeniu. Rola szczątkowej regulacji art. 23 ust. 1 P.z.p. ogranicza się zaś tylko do wyraźnego zobowiązania wykonawców do ustanowienia jednego pełnomocnika do działania w imieniu całego konsorcjum³². To oznacza, że – podobnie jak to jest w przypadku pełnomocnictwa dla pojedynczego wykonawcy – art. 23 ust. 1 nie wyłącza zastosowania przepisów K.c. w celu konwalidacji dokonanych już czynności. Przepis art. 23 P.z.p. nie wskazuje przecież chwili, w której ma być ustanowione pełnomocnictwo. Oczywiście ryzyko nieważności czynności w każdym wypadku ostatecznie ponoszą wykonawcy i członkowie konsorcjum, albowiem ani P.z.p., ani tym bardziej K.c., nie nakładają na zamawiającego obowiązku wyrażenia zgody na działanie bez pełnomocnictwa. W świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Espace Trianon³³ trudno także wywieść taki obowiązek z prawa wspólnotowego. W tym orzeczeniu Trybunał jednoznacznie uznał, że ogólna krajowa regulacja dotycząca reprezentacji nie stoi w sprzeczności ze wspólnotowym prawem zamówień publicznych. Jedyne, co można wywieść z prawa wspólnotowego, to obowiązek równego traktowania wszystkich nieprawidłowo reprezentowanych wykonawców lub członków konsorcjum (zob. np. orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Makedoniko Metro).³⁴ Jeżeli zamawiający wyraziłby zgodę na działanie pełnomocnika rzekomego „reprezentującego” jednego z wykonawców lub jedno z konsorcjów, to takiej zgody musi udzielić wszystkim pełnomocnikom rzekomym występującym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. Nie ma zresztą potrzeby, aby ich różnie traktować, skoro ostateczna decyzja, czy ubiegać się o zamówienie i tak należy do wadliwie reprezentowanego wykonawcy lub członka konsorcjum.

Negatywnych konsekwencji braku lub wadliwego umocowania wykonawców dla powodzenia postępowania o zamówienie publicznego można zatem uniknąć na gruncie obowiązujących przepisów. Inicjatywa należy do zamawiających. Warunkiem jest uznanie, że przepis art. 26 ust. 3 P.z.p. nie jest lex specialis wobec art. 103 §1 w zw. z art. 104 K.c. oraz, że zastosowanie konstrukcji przewidzianej w wymienionych tutaj przepisach Kodeksu nie będzie ocenione jako próba obejścia przepisu ustawy. Sposobem „uratowania” postępowania jest zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawców o „potwierdzenie” czynności pełnomocnika rzekomego. Do „wezwania” zamawiającego o uzupełnienie pełnomocnictwa w rozumieniu P.z.p. w ogóle nie dochodzi.³⁵ Gdyby, mimo wszystko, odrzucić tą wykładnię, konieczne będzie udzielenie odpowiedzi na pytanie o zgodność Rozporządzenia z przepisami K.c. Brak pełnomocnictwa w przepisach rozporządzenia nie może bowiem pozbawiać prawa do skorzystania z przepisu rangi ustawowej.

Grzegorz Lang^*

_______________________________________________________________________

* Grzegorz Lang jest aplikantem radcowskim w Warszawie.

1 Dz.U. z 2004 r., Nr 19 poz. 177 z późn. zm.

2 Dz.U. z 2007 r., Nr 82, poz. 560.

3 J. Baehr w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie drugie. red. T. Czajkowski, Warszawa 2006, teza 2 komentarza do art. 26, str. 108.

4 Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605.

5 Pozostałe przepisy Rozporządzenia dotyczą szczególnych warunków dla zagranicznych wykonawców oraz formy dokumentów – pozostają więc poza naszym zainteresowaniem.

6 Art. 39 pkt 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 1997, Nr 121, poz. 769 z późn. zm.) – dział 2 rejestru przedsiębiorców.

7 Por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 27 maja 2005 (sygn. akt UZP/ZO/0-1089/05).

8 „[Ż]ądanie dokumentów lub oświadczeń ponad katalog wymieniony w rozporządzeniu oraz ustawie (np. na podstawie art. 44) jest działaniem contra legem i może zostać skutecznie zakwestionowane przez wykonawców przez wniesienie środków ochrony prawnej” P. Granecki, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, komentarz 4 do art. 25, str. 114.

9 A. Mikołajczyk, Pełnomocnictwo w zamówieniach, Monitor Zamówień Publicznych, Lipiec 2005, str. 3.

10 Art. 26 ust. 3. Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, […]

11 Art. 25 ust. 1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

12 Wcześniej obowiązujące rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy dotyczyło tylko tych dokumentów, które obecnie są wytycznymi w delegacji z art. 25 ust. 2 PZP. Por. przegląd poglądów w: Irena Skubiszak-Kalinowska „Pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – oryginał czy kopia?” Temidium Nr 3(46)/2007, str. 26-27.

13Art. 25 ust. 2. Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem oraz że potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także że formy dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną. [podkreślenie autora].

14 Już pobieżne zapoznanie się z brzmieniem przepisu art. 25 ust. 1 każe uznać, że wyróżnia on dwie kategorie dokumentów (i oświadczeń): 1) szeroką kategorię dokumentów „niezbędnych do przeprowadzenia postępowania” oraz 2) wąską kategorię dokumentów należących do dwóch wyraźnie w ustawie wyodrębnionych grup. Te dwie grupy to dokumenty (1) potwierdzające spełnianie warunków uczestnictwa w postępowaniu oraz (2) dotyczące oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Ogólny wymóg „niezbędności” zawarty jest w pierwszym zdaniu przepisu, niejako wstępnym. Dopiero w drugim zdaniu, tylko w stosunku do dokumentów należących do wąskiej kategorii, na zamawiających został nałożony obowiązek wskazania ich w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Skoro zamawiający może wezwać do uzupełniania tylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 26 ust. 1 P.z.p. odsyła do art. 25 ust. 1) a delegacja nakazuje określenie w akcie wykonawczym „dokumentów, których może żądać zamawiający” (tzn. wszelkich dokumentów), to poza Rozporządzeniem powinny znaleźć się wyłącznie dokumenty „zbędne”, tzn. nie konieczne do przeprowadzenia postępowania.

15 Por. przypis 8 powyżej.

16 Wyrok Sądu Najwyższego z 13.12.1999 (sygn. akt III CKN 478/98, Monitor Prawniczy 2000, Nr 6, str. 383), przywołany za J.Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 6 wydanie, teza 1 komentarza do art. 23, Warszawa 2004, str. 80.

17 Inne stanowisko zdaje się zajmować Urząd Zamówień Publicznych: „[D]opuszczalność uzupełnienia wadliwego lub nie złożonego pełnomocnictwa, które powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zależy od warunków określonych w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli zamawiający zażądał w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa wraz z ofertą/wnioskiem wnoszonym przez pełnomocnika wykonawcy, to nie ma podstaw prawnych do uzupełnienia tego dokumentu”. To stanowisko jest o tyle nieprzekonujące, że w tej samej odpowiedzi Urząd stanowczo twierdzi: „,[Z] uwagi na fakt, iż pełnomocnictwo nie jest dokumentem, o którym jest mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zastosowania w takich okolicznościach nie może znaleźć art. 26 ust. 3 Pzp.” Trudno przyjąć, że zamawiający może zażądać dokumentu w ogłoszeniu lub wniosku, natomiast nie może już wezwać wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu. Cytat z: Odpowiedzi na pytania zgłoszone przez uczestników seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. dotyczącego problematyki zamówień publicznych dla Miast – organizatorów EURO 2012. (odpowiedź na pytanie 1 zgłoszone przez miasto Bydgoszcz). Dokument dostępny na stronie UZP (odwiedzona 2 października 2007 r.): www. uzp.gov.pl.

18 Połączone sprawy C-226/04 i 228/04 La Cascina Zilch, [2006] ECR – 1347, pkt 32.

19 Zob. postanowienie Zespołu Arbitrów z 23 stycznia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-47/07): Zgodnie z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Kwestii pełnomocnictwa nie regulują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wobec czego na podstawie przytoczonego wyżej przepisu ustawy (art. 14 Kc) należy stosować w tym zakresie przepisy Kodeksu cywilnego.”

20 Zob. postanowienie Zespołu Arbitrów z 18 maja 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1015/05): „Pełnomocnictwo to, jego skuteczność musi być badana w świetle przepisów Kodeksu Cywilnego. Stosownie bowiem do art. 14 Pzp do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje sie przepis Kc.”

21 Por. art. 87 K.p.c.

22 J. Baehr w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie drugie. red. T. Czajkowski, Warszawa 2006, teza 3 komentarza do art. 89, str. 231.

23 S. Grzybowski. System Prawa Cywilnego. Część ogólna. Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk 1974, str. 478.

24 Por. wyrok Zespołu Arbitrów z 23 stycznia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-63/07), którym uznał za zgodne z art. 89 ust. 1 pkt 8 P.z.p. odrzucenie oferty złożonej przez osobę prawidłowo umocowaną przez tylko jednego z członków konsorcjum.

25 Tak: M.Pazdan w: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I (red. K. Pietrzykowski), teza 6 komentarza do art. 104, Warszawa 2004, str. 364. Przeciwnego zdania jest .S.Rudnicki w: S.Dmowski, S.Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Wydanie 5. Warszawa 2003, teza 6 komentarza do art. 104, str. 297.

26 Por. także orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 listopada 1997 r., II CKN 431/97 (OSTNIC 6/98, poz. 98).

27 Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna. 2 wydanie 1995 r., Warszawa 1994, str. 246.

28 S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Wydanie 5. Warszawa 2003, komentarz do art. 63, str. 253, oraz teza 2 komentarza do art. 103, str. 390.

29 S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Wydanie 5. Warszawa 2003, teza 3 komentarza do art. 104, str. 297.

30 Art. 89 ust. 1 zd. wstępne: „Zamawiający odrzuca ofertę:”.

31 Jerzy Baehr w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie drugie. red. T. Czajkowski, Warszawa 2006, komentarz do art. 14, str. 83.

32 J.Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. 6 wydanie, teza 3 komentarza do art. 23, Warszawa 2004, str. 81.

33 C-194/04 Espace Trianon SA, Sociètè wallone de location-financement SA (Sofibail) v Office communautaire et regional de la formation professionelle et de l’emploi (FOREM) [2005] ECR I-7805, pkt 28.

34 C-57/01 Makedoniko Metro i Mechaniki AE v Elliniko Dimosio [2003] ECR I-1091, pkt 69.

35 Wydaje się, że Urząd Zamówień Publicznych dopuszcza taką interpretację. Zob. przypis 17 powyżej.