Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów[1] wchodzi w skład publicznoprawnej sfery aktów kreujących w istotnym wymiarze ramy dopuszczalnej aktywności przedsiębiorców w obszarze gospodarczym. Istniejące od początku lat 90. ubiegłego stulecia polskie ustawodawstwo antymonopolowe poddaje prewencyjnemu nadzorowi rozmaite formy aktywności przedsiębiorców związane z dokonywaniem szeroko rozumianych przekształceń ich bytu organizacyjno-prawnego. Jednym z podstawowych instrumentów przewidzianych treścią ustawy antymonopolowej jest konstrukcja administracyjnoprawnego oddziaływania na procesy koncentracji przedsiębiorców. Ustawodawca poddał nadzorowi[2] w art. 13 ust. 2 szereg procesów koncentracyjnych przedsiębiorców zmierzających do kreacji mniej lub bardziej trwałych zmian strukturalnych. Wśród nich wyróżnić można przejawy tzw. „koncentracji strukturalnej” (zmniejszania się[3] lub zwiększania[4] w wyniku ich przeprowadzenia ilości uczestników rynku) oraz tzw. „koncentracji mienia” (obejmowania akcji, udziałów, majątku lub też innych form oddziaływania na aktywność przedsiębiorców[5])[6]. Ustawa antymonopolowa wprowadziła obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, uzależniając go w pierwszej kolejności od osiągnięcia przez przedsiębiorców określonej wielkości ich obrotu (art. 13 ust. 1)[7]. Od obowiązku powyższego zwalnia jedynie przedsiębiorców wypełnienie jednego z wyłączeń wskazywanych w art. 14.

Zawarcie w ustawie antymonopolowej określonych przejawów aktywności przedsiębiorców, które ustawodawca definiuje jako „koncentracje” i nakazuje zgłosić zamiar ich dokonania Prezesowi UOKiK[8], nie przesądza jeszcze w żaden sposób o uznaniu takiego działania za niedozwolone. Dopuszczalność faktycznego przeprowadzenia zgłoszonego zamiaru koncentracji będzie determinowana pozytywnym rozstrzygnięciem wydanym przez organ antymonopolowy. Może on w formie decyzji administracyjnej wyrazić zgodę na dokonanie zgłoszonej koncentracji[9], bądź też jej zakazać[10].

Niniejszy artykuł zaprezentuje wyłącznie część problemów, jakie związane są z interpretacją przepisów dotyczących antymonopolowego obowiązku zgłoszenia koncentracji przedsiębiorców. Zwraca uwagę na nieadekwatność stosowanych rozwiązań prawnych, czy też wątpliwości interpretacyjne w ich praktycznym zastosowaniu.

2.     Zamiar przeprowadzenia koncentracji jako przesłanka uzależniająca jej zgłoszenie Prezesowi UOKiK

Dla powstania administracyjnoprawnego obowiązku zgłoszenia danej koncentracji Prezesowi UOKiK znaczenie decydujące powinno mieć określenie zapisanego w treści art. 13 ust. 1 pojęcia tzw. „zamiaru koncentracji”, czy właściwie momentu pojawienia się stanu określanego „zamiarem koncentracji”. Pojęcie „zamiar” nie jest definiowane w ustawie antymonopolowej. W związku z powyższym należałoby w pierwszej kolejności sięgnąć do potocznego rozumienia tego pojęcia, jakie występuje w języku polskim. W definicji słownikowej wskazuje się, że „zamiar” oznacza „to, co ktoś zamierza zrobić” lub „intencję zrobienia czegoś”[11]. Według poglądu wyrażonego przez M. Wierzbowskiego[12], mimo, że „zamiar”  jest terminem określającym „stan psychiczny”, to jednak regulacje prawne posługujące się nim traktują go, jako „[...] stan, jaki bezpośrednio poprzedza złożenie oświadczenia woli [...]”[13]. W powiązaniu z powyższą definicją, pojęcie „zamiaru koncentracji” rozumieć należałoby więc, jako podjęcie przez przedsiębiorców przekonania[14], co do przeprowadzenia jednego z procesów koncentracji poddanych nadzorowi administracyjnoprawnemu na podstawie art. 13 ust. 2, o ile nie podlegają one wyłączeniu spod tego obowiązku. Pojęcie powyższe (a zwłaszcza jego tak ogólne, zaprezentowane powyżej rozumienie) może jednak wywoływać wiele wątpliwości interpretacyjnych, pojawiających się na tle analizy konkretnych przypadków.

Jak wskazywała E. Modzelewska-Wąchal w komentarzu do ustawy antymonopolowej z 15 grudnia 2000 r. (w części dotyczącej analizy pojęcia „zamiaru koncentracji”, jako przesłanki powodującej konieczność jej zgłoszenia Prezesowi UOKiK), „przedsiębiorcy mogą podejmować wszelkie działania faktyczne lub prawne, o ile nie wywołują one skutku w postaci koncentracji”[15]. Autorka sugeruje tym samym, że prawny obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji powstaje faktycznie, dopiero w momencie zawarcia określonej umowy lub też dokonania czynności, której skutkiem będzie w przyszłości koncentracja. Nie wspomina jednocześnie, co należałoby rozumieć poprzez pojęcie „skutku w postaci koncentracji”, którym to terminem posługuje się w swoim opracowaniu. 

Co wydaje się oczywiste, ustalenie skuteczności zdarzenia, na podstawie którego ma nastąpić koncentracja, będzie uwarunkowana w przeważającej mierze regulacjami prawa cywilnego, którego normy będą stanowić podstawę podjęcia czynności koncentracyjnych. Zdaniem naszym, w przypadku podejmowania czynności prawnych, mogą być one dokonywane wyłącznie ze skutkiem zawieszającym w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, zarówno przed zgłoszeniem zamiaru koncentracji, jak i po zgłoszeniu, ale przed wydaniem decyzji w tym przedmiocie w ustawowym terminie. Natomiast w sytuacji braku możliwości zastrzeżenia skutku zawieszającego określonych czynności prawnych, ich dokonanie przed wydaniem rozstrzygnięcia zezwalającego na dokonanie koncentracji[16] będzie niezgodne z prawem i w związku z tym może zostać poddane określonym rygorom przewidzianym ustawą antymonopolowa.

Pojęcie „zamiaru koncentracji”, jako przesłanki uzasadniającej powstanie obowiązku zgłoszeniowego po stronie przedsiębiorców wywołuje tym większe trudności, iż przepisy ustawy antymonopolowej nie wskazują jednocześnie, jakie to czynności mogą determinować obowiązek zgłoszenia koncentracji.  Jak się wydaje, pod pojęciem tym rozumieć można zarówno czynności faktyczne, jak i czynności prawne, w tym: umowę przedwstępną, umowę ramową, publiczną ofertę kupna lub zamiany akcji, porozumienia spółek handlowych w sprawie połączenia, podjęcie przez organ zarządzający spółki uchwały wyrażającej intencję dokonania koncentracji (również w sytuacji koncentracji personalnej), bądź też upoważnienie dla członków organu zarządzającego zmierzających do dokonania koncentracji, list intencyjny oraz oświadczenie prasowe.

Brak ustawowej definicji pojęcia „zamiaru koncentracji” w połączeniu z koniecznością jego interpretacji w powiązaniu z tak wieloma przepisami (natury cywilnoprawnej) wskazuje na możliwość takiego jego ujęcia, które zdefiniuje go w określonym przedziale czasowym. Jak się wydaje, obowiązek dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji uznać można za rozciągnięty w czasie i pojawia się w momencie podjęcia przez przedsiębiorcę zobowiązanego do dokonania zgłoszenia[17] przekonania o chęci przeprowadzenia koncentracji i  kończy w momencie podjęcia ostatniej czynności, która (w myśl przepisów prawa cywilnego) powoduje powstanie ostatecznego skutku wywołującego pojawienie się stanu wywołującego „skonsumowanie” procesu koncentracyjnego. 

Zdaniem naszym, obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji pojawia się wówczas, gdy „zamiar” ten będzie na tyle skonkretyzowany, aby zgłoszenie pozwalało Prezesowi UOKiK na jego analizę z punktu widzenia wskazanych ustawą antymonopolową kryteriów oceny skutków koncentracji, które będą determinować ostateczny kształt rozstrzygnięcia w sprawie. Złożoność konstrukcji zgłoszenia zamiaru koncentracji wynikająca z konieczności przedstawiania Prezesowi UOKiK określonych informacji i dokumentów (o czym szczegółowo poniżej) uzasadnia właśnie takie podejście do przedstawionego problemu.

Należy również pamiętać o tym, że niezgłoszenie zamiaru koncentracji w tak określonym terminie skutkuje wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej na przedsiębiorcę, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3[18].  Co więcej, w przypadku braku zgłoszenia zamiaru koncentracji, Prezes UOKiK może z urzędu wszcząć postępowanie, które – w sytuacji, gdy koncentracja faktycznie została już dokonana -  może zakończyć się wydaniem decyzji nakazać w szczególności: podział połączonego przedsiębiorcy na warunkach określonych w decyzji; zbycie całości lub części majątku przedsiębiorcy; zbycie udziałów lub akcji zapewniających kontrolę nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami lub rozwiązanie spółki, nad którą przedsiębiorcy sprawują wspólną kontrolę (por. 21 ust. 4 w zw. z art. 21 ust. 2 i 3).

3.     Efekt zawieszający koncentrację

A.       Obowiązek wstrzymania się od realizacji przedsięwzięć koncentracyjnych

Zgodnie z brzmieniem art. 97 ust. 1, przedsiębiorcy, których zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu, są obowiązani do wstrzymania się od dokonania koncentracji do czasu wydania przez Prezesa UOKiK decyzji lub upływu terminu, w jakim decyzja powinna zostać wydana. Słusznie stwierdza E. Modzelewska-Wąchal, że dzięki tego typu rozwiązaniu, „[...] w przypadku wydania na podstawie art. 19 ust. 1[19] decyzji o zakazie dokonania koncentracji – decyzja ta będzie łatwo egzekwowalna, a zarazem nie wystąpią negatywne skutki rynkowe”[20]. Sens istnienia powyższej instytucji wydaje się być oczywisty. Nałożenie na przedsiębiorców obowiązku powstrzymania się od podjęcia działań, które miałyby urzeczywistniać faktyczne dokonanie koncentracji przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie, służy zabezpieczeniu przedsiębiorców przed koniecznością „cofnięcia” następnie skutków wydania ewentualnego rozstrzygnięcia negatywnego w konkretnym przypadku.

Zakaz powstrzymania się od urzeczywistnienia zamierzeń koncentracyjnych nie jest jednakże bezwzględny. Czynność prawna, na podstawie której ma nastąpić koncentracja, może być dokonana pod warunkiem wydania przez Prezesa UOKiK, w drodze decyzji, zgody na dokonanie koncentracji lub upływu terminów do zakończenia postępowania antymonopolowego w sprawie – co do zasady dwóch miesięcy od momentu zgłoszenia zamiaru przeprowadzenia koncentracji (por. art. 97 ust. 2 w zw. z art. 96). Tak sformułowane rozwiązanie wydaje się oczywiste z punktu widzenia ochrony interesów przedsiębiorców występujących z żądaniem wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Upływ terminu, w jakim organ antymonopolowy powinien załatwić sprawę, upoważnia przedsiębiorcę do faktycznego zrealizowania podjętego zamiaru koncentracji. Rozwiązanie to w zasadniczy sposób chroni podmioty sfery zewnętrznej przed arbitralnością działania organu administracji publicznej w przedmiotowej sprawie.

Czynność prawna, na podstawie której ma nastąpić koncentracja, może być dokonana pod warunkiem wydania przez Prezesa UOKiK, w drodze decyzji, zgody na dokonanie koncentracji lub upływu terminów do zakończenia postępowania antymonopolowego w sprawie – co do zasady dwóch miesięcy od momentu zgłoszenia zamiaru przeprowadzenia koncentracji (por. art. 97 ust. 2 w zw. z art. 96 ust. 1).

B.       Dopuszczalna możliwość dokonania koncentracji w drodze publicznej oferty kupna lub zamiany akcji

Warte zwrócenia szczególnej uwagi jest postanowienie zawarte w art. 98, które ze względu na specyfikę publicznego obrotu papierami wartościowymi wprowadziło pewien wyjątek od formułowanego w art. 97 ust. 1 obowiązku wstrzymania się od realizacji przedsięwzięć koncentracyjnych. Otóż, mocą wyraźnego postanowienia tam zawartego ustawodawca przewidział, że nie stanowi naruszenia obowiązku wstrzymania się od dokonania koncentracji, realizacja publicznej oferty kupna lub zamiany akcji zgłoszonej organowi antymonopolowemu na podstawie art. 13 ust. 1, jeżeli nabywca nie korzysta z prawa głosu wynikającego z nabytych akcji lub czyni to wyłącznie w celu utrzymania pełnej wartości swej inwestycji kapitałowej albo też dla zapobieżenia poważnej szkodzie, jaka może powstać u przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji.

Pojęcie tzw. „publicznej oferty kupna lub zamiany akcji”, nie będąc w gruncie rzeczy terminem ustawowym, rozumieć należy jako znaną prawu polskiemu instytucję publicznego wezwania do sprzedaży akcji oraz podobne instytucje prawodawstw państw obcych. Istotą tego typu transakcji jest skierowanie w czasie trwania sesji giełdy, propozycji nabycia akcji do nieograniczonej liczby potencjalnych kontrahentów, a także fakt, że po złożeniu tej oferty podmiot ją składający nie ma możliwości wycofania lub też opóźnienia tejże transakcji.

Ważnym elementem zastosowania tejże instytucji jest jednakże wymóg uprzedniego zgłoszenia Prezesowi UOKiK zamiaru dokonania koncentracji w formie przedstawionej powyżej i jednocześnie – do czasu uzyskania zgody organu antymonopolowego – niemożność korzystania z prawa głosu wynikającego z nabytych akcji. Wyjątkiem od tego ostatniego rygoru jest założenie możliwości korzystania z takiego prawa głosu wyłącznie celem utrzymania pełnej wartości swej inwestycji kapitałowej lub dla zapobieżenia poważnej szkodzie, jaka może powstać u przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji.

4.     Forma zgłoszenia zamiaru koncentracji

A.       Podstawa prawna zgłoszenia zamiaru koncentracji

Formalnoprawnym warunkiem uruchomienia postępowania Prezesa UOKiK w sprawie koncentracji i uzyskania zgody na dokonanie koncentracji jest obowiązek dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji, o czym mówi wyraźnie art. 13 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 1. Wskazać należy, że ustawodawca - kreując w sposób ujęty w regulacji antymonopolowej i rozporządzeniu wykonawczym do niej instytucję zgłoszenia wszczęcia postępowania w sprawie zamiaru koncentracji - przyjął nieco odmienną konstrukcję, niż znana ogólnemu postępowaniu administracyjnemu. Dla dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji regulacja antymonopolowa przewidziała bowiem formę szczególną. Do jego złożenia nie jest wystarczające posłużenie się art. 63 par. 2 kpa. Na podstawie art. 94 ust. 6 ustawodawca upoważnił Radę Ministrów do określenia w drodze rozporządzenia, tzw. szczegółowych warunków, jakim powinno odpowiadać zgłoszenie zamiaru koncentracji, w tym przedstawienie wykazu informacji i dokumentów, które powinno ono zawierać, uwzględniając specyfikę działalności prowadzonej przez różne rodzaje przedsiębiorców, w szczególności przez instytucje finansowe. Dyspozycja wskazanego powyżej przepisu wykonana została w drodze wydania przez Radę Ministrów dnia 17 lipca 2007 r. rozporządzenia w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców[21]. Do rozporządzenia dodano załącznik zawierający wykaz informacji i dokumentów (WID)[22], które powinno zawierać zgłoszenie zamiaru koncentracji.

Należy jednakże wyraźnie podkreślić, że ustawodawca nie wskazał w konstrukcji ustawy antymonopolowej praktycznie żadnych przesłanek, którymi Rada Ministrów powinna kierować się w trakcie przygotowania przedmiotowego rozporządzenia, co – zdaniem naszym – uznać należałoby za rozwiązanie naruszające wymogi racjonalności tworzenia prawa.

Jak się wydaje, ustawodawca powinien w treści art. 94 ust. 6 wprowadzić bardziej szczegółowy zapis wskazujący podstawowe elementy rozporządzenia w zakresie wymaganych od przedsiębiorcy informacji i dokumentów, które następnie stanowiłyby  podstawę uszczegółowienia poprzez rozporządzenie Rady Ministrów. Rozwiązania takiego niestety zabrakło. Natomiast celem rozporządzenia powinno być wyłącznie uszczegółowienie podstaw określających zgłoszenie, zapisanych w treści samej ustawy antymonopolowej.

Art. 94 ust. 6 wskazał jedynie dwie wytyczne, jakie Rada Ministrów powinna wziąć pod uwagę przedstawiając w rozporządzeniu tzw. „szczegółowe warunki”. Po pierwsze, ustawodawca wymaga, aby w rozporządzeniu zawarty był m. in. „wykaz informacji i dokumentów” i po drugie, rozporządzenie powinno „uwzględniać specyfikę działalności prowadzonej przez różne rodzaje przedsiębiorców, w szczególności przez instytucje finansowe”. Tym samym, ograniczono jedynie w pewnym (niewielkim) wymiarze zakres swobody Rady Ministrów w zakresie konstrukcji „szczegółowych warunków”, jakim powinno odpowiadać zgłoszenie. Wskazać należy, że uwzględnienie specyfiki drugiej ze wskazanych powyżej przesłanek Rada Ministrów dokonała dopiero w Wykazie informacji i dokumentów (WID), a nie w treści samego rozporządzenia. Ustawodawca pozostawił więc Radzie Ministrów szeroki zakres swobody, co do zakresu przedmiotowego rozporządzenia.

Praktyka dobrej legislacji powinna wskazywać, iż organ wykonujący delegację ustawową wydaje rozporządzenie mając na uwadze całość konstrukcji danej regulacji ustawowej, jej podstawowe cele oraz determinanty wydania rozstrzygnięć administracyjnych. Rozwiązanie wskazane w treści art. 94 ust. 6 stworzyło zbyt dużą dowolność w zakresie kształtowania prawnych wymogów zgłoszenia zamiaru koncentracji, co może wywoływać poważne, negatywne konsekwencje dla przedsiębiorcy, zwłaszcza w powiązaniu z przyjętą treścią art. 95 ust. 1 konstrukcją zwrotu wniosku lub też wezwania do usunięcia wskazanych braków w zgłoszeniu, albo uzupełnienia w nim niezbędnych informacji.

B.    Charakter wniosku w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji

Przyjęta na podstawie ustawy antymonopolowej oraz rozporządzenia w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji, konstrukcja wskazuje na fakt, iż odpowiedzialność za przedstawienie przeważającej części materiału dowodowego w przypadku zgłoszenia zamiaru koncentracji spoczywa na przedsiębiorcy występującym z takim wnioskiem. W myśl par. 3 wskazanego powyżej rozporządzenia, zgłoszenie zamiaru koncentracji przedsiębiorców stanowi wniosek o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji, o którym mowa w art. 49 ust. 2 ustawy antymonopolowej.

Zgodnie z par. 4 rozporządzenia w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji, przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia jest obowiązany przedstawić kompletne i zgodne ze stanem faktycznym informacje i dokumenty według załączonego do rozporządzenia Wykazu informacji i dokumentów (WID). Tym samym, wskazać należy na istnienie dwóch podstawowych determinantów „prawidłowości” wniosku w sprawie koncentracji, jakimi są jego:

1) kompletność, oraz

2) zgodność ze stanem faktycznym.

Determinanty powyższe konstytuują charakter wskazanej przepisami prawa instytucji wszczęcia postępowania w sprawie koncentracji (postępowania wnioskowego), opartej na założeniu odpowiedzialności przedsiębiorcy za skutki niewypełnienia obowiązków wskazanych treścią par. 4 rozporządzenia. W dalszej części prezentowanych tutaj rozważań podział ten posłuży przedstawieniu skuteczności złożenia przez zainteresowanego przedsiębiorcę wniosku, tym samym skuteczności uruchomienia mechanizmu nadzorczego wobec przedsiębiorcy przy pomocy instrumentów prawnych przypisanych Prezesowi UOKiK.

Co wydaje się interesujące, o ile skuteczność wniosku, z punktu widzenia przesłanek umożliwiających jego zwrot lub też uzupełnienie uregulowane zostało w przedmiotowym rozporządzeniu, o tyle mechanizm proceduralny służący jego weryfikacji, znajduje się w samej ustawie (por. zwłaszcza art. 95 ust. 1, o czym poniżej). Błędne wydaje się więc umieszczenie oraz dalsze precyzowanie w treści rozporządzenia pierwszego ze wskazanych tutaj elementów determinujących prawidłowość wniosku. Powinny one – zdaniem naszym – znaleźć swoje miejsce również w samej ustawie antymonopolowej, obok mechanizmu służącego jego realizacji.

C.       Szczegółowy zakres informacji i dokumentów

Rada Ministrów uznała, iż Wykaz informacji i dokumentów (WID) stanowi wzór formularza zgłoszeniowego. Zobowiązała przedsiębiorców, którzy zamierzają występować z żądaniem wydania zgody na dokonanie koncentracji do takiego sporządzenia wniosku, który odpowiadałby konstrukcji załącznika WID, zgodnie z numeracją rozdziałów, podrozdziałów i punktów[23]. Na podstawie zamieszczonych w WID postanowień, Rada Ministrów zdecydowała się nałożyć na przedsiębiorców następujące obowiązki informacyjne. W części pierwszej zgłoszenia przedsiębiorcy zobowiązani zostali do przedstawienia informacji i dokumentów identyfikujących przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji, szczegółowego opisu zamierzonej koncentracji, obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji, informacje dotyczące własności oraz kontroli w ramach grupy kapitałowej, informacje dotyczące powiązań kapitałowych oraz personalnych oraz wcześniejsze koncentracje oraz dokumenty potwierdzające przedstawione powyżej dane.

Celem przedstawionych w części drugiej WID obowiązków jest dostarczenie Prezesowi UOKiK informacji na temat tzw. rynków właściwych[24], na które wpływ wywrze zamierzona koncentracja, w tym rynki właściwe, na które koncentracja wywiera wpływ, podstawowe informacje o rynkach właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym lub wertykalnym, szczegółową charakterystykę rynków właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym i wertykalnym oraz pozostałe informacje o rynkach i skutkach koncentracji.

Zespół informacji i dokumentów w załączonym do rozporządzenia w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji WID, jakie uznaje się za wymagane od przedsiębiorców zamierzających dokonać określonej koncentracji nie powinien powodować zbyt nadmiernych trudności w ich przedstawieniu we wniosku, celem wydania przez Prezesa UOKiK rozstrzygnięcia w sprawie antymonopolowej. Jak się wydaje, ustalony przez Radę zakres obowiązków informacyjnych zawartych w rozporządzeniu może stwarzać nadmierną trudność w prawidłowym przygotowaniu wniosku o wydanie decyzji w sprawie koncentracji.

D.   Kompletność dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji – zgłoszenie w formie pełnej oraz formie skróconej. Zgodność zgłoszenia ze stanem faktycznym

Jak zaznaczono powyżej, zakres informacji i dokumentów przedstawionych w załączniku WID do rozporządzenia jest bardzo szeroki. Co więcej, zawarty tam zakres informacji, których przedstawienie należy do wymogów wniosku zgłoszeniowego może powodować określone wątpliwości interpretacyjne. Trudno na podstawie sformułowanego przez ustawodawcę rozwiązania przyjąć, jakie kryteria mają decydować o „kompletności” przedstawianych przez przedsiębiorcę informacji, zwłaszcza w zakresie oceny sytuacji po dokonaniu koncentracji.

Na mocy odpowiednich postanowień rozporządzenia w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji wprowadzono jednakże - w pewnych sytuacjach - możliwość akceptacji wniosku „niekompletnego”. W tym zakresie przewidziano dwa takie przypadki. Pierwszy z nich obejmuje sytuację opisaną w par. 5 rozporządzenia. Według tego przepisu istnieje możliwość akceptacji „niekompletności” zgłoszenia w przypadku wystąpienia przez przedsiębiorcę z wnioskiem wypełniającym przesłanki wskazujące na obiektywną niemożność przedstawienia WID w pełnym zakresie wskazanym rozporządzeniem. Prezes UOKiK może na wniosek przedsiębiorcy dokonującego zgłoszenia, zawarty w samym zgłoszeniu, uznać wniosek za spełniający wymogi (czyli kompletny), pomimo braku informacji lub dokumentów objętych WID. Możliwość zgłoszenia takiego wniosku jest uzależniona od łącznego spełnienia następujących przesłanek: 1) przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia nie ma dostępu do całości lub części tych informacji lub dokumentów; 2) podjęte przez niego działania w celu ich uzyskania nie przyniosły rezultatu; 3) przedsiębiorca ten uprawdopodobnił należytą staranność w podjęciu działań zmierzających do uzyskania tych informacji lub dokumentów.

W przypadku uznania przez Prezesa UOKiK wypełnienia tychże przesłanek, przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia jest obowiązany do podania danych szacunkowych oraz wskazania źródeł i podstaw dokonanych szacunków. Przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia nie może powoływać się przy tym na brak dostępu do informacji lub dokumentów dotyczących grupy kapitałowej, do której należy.

I po drugie, istnieje także możliwość uznania kompletności dokumentów na wniosek przedsiębiorcy, jeżeli przedsiębiorca dokonujący zgłoszenia uprawdopodobni[25], że te informacje lub dokumenty nie są obiektywnie niezbędne do wydania decyzji w sprawie zgłoszonego zamiaru koncentracji. Rozwiązanie powyższe nie ma jednakże zastosowania do zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców będących konkurentami w rozumieniu art. 4 pkt 11 ustawy antymonopolowej.

Obie z przedstawionych powyżej instytucji w znacznym stopniu realizują konieczność zabezpieczenia interesów przedsiębiorców w zakresie uznania prawidłowości złożenia określonego wniosku. Nie ulega jednak wątpliwości, że od oceny Prezesa UOKiK jako organu prowadzącego postępowanie będzie zależało skuteczne przyjęcie określonych wniosków i uruchomienie postępowania w tym zakresie. Koniecznym wydaje się wprowadzenie w art. 96 ust. 1 rozwiązania wskazującego na konieczność wydawania przez Prezesa UOKiK aktu administracyjnego w formie postanowienia w sytuacji, gdy decyduje on o zwrocie wniosku zgłoszeniowego lub wysunięciu żądania uzupełnienia wniosku.  Postanowienie takie powinno być zaskarżalne na drodze zażalenia do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wówczas przedsiębiorca zobowiązany do przedstawienia wniosku koncentracyjnego  miałby możliwość złożenia środka weryfikacyjnego do sądu i podniesienia swoich racji przemawiających za koniecznością przyjęcia takiego wniosku.

Wskazując na konieczność dokonania zgłoszenia „zgodnego ze stanem faktycznym” (por. par. 4 rozporządzenia), nie stwierdzono co ten stan powinien oznaczać. Chodzi jednakże zapewne o możliwość wstępnej analizy wiarygodności informacji i dokumentów przedstawianych Prezesowi UOKiK. Również i w tym przypadku brak wyraźnych rozwiązań chroniących prawa podstawowe przedsiębiorców przed organem antymonopolowym, przy ocenie prawidłowości złożonego wniosku w sprawie koncentracji. Rozwiązania zawarte w par. 5 rozporządzenia dające możliwość uznania prawidłowości wniosku niezgodnego ze stanem faktycznym nie są wystarczająco precyzyjne.

5.     Istota obowiązku zgłoszeniowego a prawa podstawowe przedsiębiorców

Kwestią podstawową wydaje się być przyjęty kształt wymagań przedstawionych przez Radę Ministrów w załączniku WID do rozporządzenia. Za naruszające wymóg „pewności prawa” uznać należy rozwiązanie polegające na niesprecyzowaniu w samej ustawie antymonopolowej ogólnych przesłanek, jakimi powinna kierować się Rada Ministrów przy konstruowaniu przedmiotowego rozporządzenia.

Konstruując powyższe wymogi zgłoszenia zdecydowano się je ująć w formie formularza odpowiadającego  swoją konstrukcją załącznikowi WID (wspomniano o tym już powyżej). Przedsiębiorca zamierzający złożyć rzeczony wniosek jest zobowiązany do wypełnienia wszystkich elementów tego wzoru. Co prawda, pkt 1 WID wskazuje wyraźnie, że w punkcie, który nie ma zastosowania do danego przedsiębiorcy lub rynku, należy wpisać „nie dotyczy”, to jednak nie jest wykluczone, że rozpatrujący wniosek Prezes UOKiK może uznać w takim przypadku wniosek za niewypełniający wymogu kompletności zgłoszenia, mimo możliwości ubiegania się o zwolnienie z obowiązku przedstawiania określonych informacji. Ponadto, zwłaszcza elementy ocenne wniosku mogą wywoływać poważne trudności w trakcie oceny skuteczności jego wniesienia dokonywanej przez Prezesa UOKiK.

Kwestią do rozważenia pozostaje natomiast zakres WID w stosunku do rzeczywistych potrzeb załatwienia konkretnej sprawy – rozstrzygnięcia wniosku w sprawie koncentracji. Trudno oczywiście zaprzeczać, że w rękach organu antymonopolowego powinien znaleźć się pełen zakres informacji potrzebnych do wydania przedmiotowego rozstrzygnięcia. Należy jednakże wyraźnie oddzielić kwestię dochodzenia do pełnej oceny sprawy od kwestii obowiązku leżącego w kwestii odpowiedzialności za zebrany materiał dowodowy. Determinowany treścią rozwiązań przyjętych ustawą antymonopolową wykaz informacji i dokumentów, jakich przedłożenia należałoby wymagać od przedsiębiorców, powinien stanowić wyważenie pomiędzy rzeczywistymi potrzebami postępowania prowadzonego w konkretnym przypadku przez Prezesa UOKiK, a istniejącymi możliwościami w ich faktycznym przedłożeniu po stronie przedsiębiorców zobowiązanych do składania takich informacji i dokumentów.

Zdaniem naszym, zakres wymaganych informacji i dokumentów nie powinien utrudniać przedsiębiorcom wypełnienie wskazanych treścią odpowiednich regulacji prawnych obowiązków informacyjnych - nie powinien być nadmiernie uciążliwy. Jak się wydaje, informacje które faktycznie mogą być dostępne Prezesowi UOKiK z innych źródeł, chociażby wynikające z analizy ekonomicznej rynku prowadzonej na bieżąco przez odpowiedni departament UOKiK, nie powinny być przedmiotem obowiązków informacyjnych przedsiębiorców.

Za przyjęciem większej odpowiedzialności organu za zbadanie sprawy przemawia wzgląd na charakter postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK i obowiązywanie w nim zawartej w kpa zasady ogólnej prawdy obiektywnej oraz zasady ogólnej oficjalności. Mimo, iż postępowanie prowadzone przez Prezesa UOKiK zawarte jest przede wszystkim w samej ustawie antymonopolowej, to jednak ustanowienie kpa, jako aktu proceduralnego stosowanego odpowiednio w tymże postępowaniu wskazuje, iż zgodnie z zasadą ogólną prawdy obiektywnej to na organie prowadzącym postępowanie spoczywa odpowiedzialność za gruntowne zbadanie sprawy. Z tego też punktu widzenia zakres obowiązków zgłoszeniowych zawartych w WID uznać trzeba za nadmiernie obciążający stronę postępowania[26].

Należy wyraźnie podkreślić, że przedstawione powyżej argumenty, które powinny ukierunkowywać organ wydający rozporządzenie w konkretyzowaniu przekonania o konieczności umieszczenia określonych informacji i dokumentów we wspomnianym wykazie WID wydają się tym bardziej istotne, ponieważ formułując takie obowiązki musi on wziąć pod uwagę nie tylko konieczność zapewnienia Prezesowi UOKiK w trakcie prowadzonego postępowania wiedzy o rzeczywistym zakresie działalności przedsiębiorców zamierzających uczestniczyć w koncentracji, poznać ich działalność na tle całokształtu podmiotowej struktury rynku, ale również próbować uzyskać informacje co do przyszłych skutków, jakie może wywołać zamierzona koncentracja. W tym ostatnim przypadku - jak się wydaje - sposób formułowania obowiązków informacyjnych musi być nad wyraz ostrożny. Zakres takich informacji powinien być determinowany rzeczywistą możliwością ich przedstawienia przez przedsiębiorców.

Kształtując treść wymaganych przepisami prawa „informacji i dokumentów” niezbędnych do wystarczającej oceny skutków zamierzonej koncentracji powinno się uwzględniać przede wszystkim możliwość zapoznania się z informacjami służącymi: wyznaczeniu rynku właściwego (lub rynków właściwych) w konkretnej sprawie, stwierdzeniu stanu istotnego ograniczenia konkurencji (w tym, powstania lub umocnienia się pozycji dominującej) oraz ewentualnym uzasadnieniu przesłanek wskazanych w art. 20 ust. 2 ustawy antymonopolowej. Stwierdzić należy jednocześnie, że informacje i dokumenty w powyższych wymiarach powinny, przede wszystkim być ściśle związane z informacjami, które w rzeczywistości znajdują się w posiadaniu danego przedsiębiorcy, i będzie on je w stanie przedstawić. Za nieuzasadnione można uznać nakładanie na przedsiębiorcę obowiązków związanych z szacowaniem np. struktury rynku, jego poszczególnych elementów i wskaźników decydujących o jego charakterze i rozwoju. Takie rozwiązanie można uznać za zbyt daleko idące i nie mieszczące się w ograniczającej zasadę wolności gospodarczej, zasadzie proporcjonalności.

Rada Ministrów - wydając omawiane rozporządzenie - mogła ukształtować w nim w sposób samodzielny (bez odpowiedniej delegacji ustawowej) zespół kryteriów decydujących o kompletności zgłoszenia, dzięki czemu przedsiębiorcy zobowiązani do zgłoszenia koncentracji mieliby większą pewność prawną, co do tego, w jakiej sytuacji Prezes UOKiK może odrzucić ich wniosek.

Abstrahując od poruszonej nieco powyżej krytyki rozwiązania przyjętego w prawodawstwie polskim  - głównie pod względem szczegółowości wymagań  zawartych w obowiązku zgłoszeniowym - wydaje się, że tego typu konstrukcja zabezpiecza w pewnej mierze możliwość wydania rozstrzygnięcia przez organ antymonopolowy, w jak najszybszym terminie, stwarzając w ten sposób istotne gwarancje procesowe dla strony postępowania.