17.03.2010 r.
Wstęp
Product placement (zwany inaczej lokowaniem produktu[1]) staje się coraz popularniejszą formą promocji[2]. Jej zaletami są niewątpliwie stosunkowo niski koszt, duża skuteczność[3], trudne dla odbiorcy „wyłączenie reklamy”[4], osłabienie krytycyzmu widza podczas odbioru przekazu z założenia niereklamowego[5] oraz możliwość dotarcia do odpowiedniego „targetu” klientów, którzy mogą być nieosiągalni poprzez inne kanały reklamy. Atrakcyjność product placement może być jednakże pomniejszona przez wątpliwości dotyczące legalności takiej reklamy. Obowiązująca od stosunkowo niedawna ustawa z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym[6] (dalej jako „Ustawa”), implementująca dyrektywę 2005/29/WE[7], daje kolejne[8] podstawy do uznania przynajmniej niektórych rodzajów product placement za nielegalne.
1. Pojęcie product placement
W prawie polskim nie ma definicji product placement. W doktrynie prawniczej jednak parokrotnie próbowano zdefiniować to pojęcie. Zdaniem R. Skubisza, product placement to „pokazywanie, pozornie przypadkowo, najczęściej w filmach fabularnych i serialach telewizyjnych, określonego produktu z wyraźnym wskazaniem jego marki w celu wywołania skutku reklamowego” [9]. Podobnie także zdefiniowali to pojęcie K. Stefanowicz[10] i W. Orżewski[11]. E. Nowińska uważa, że lokowanie produktu to „umieszczanie towarów (oznaczeń indywidualizujących je) m.in. w audycjach, w tym w filmach fabularnych lub serialach, zazwyczaj w sposób, który sugeruje „neutralne” ich umiejscowienie”[12]. Podobnie K. Grzybczyk, według której product placement jako „miękka reklama” polega na „umieszczaniu określonych produktów w programach telewizyjnych lub w filmach fabularnych w sposób pozornie przypadkowy, tak jednak, by widz mógł się dokładnie zapoznać ze znakiem towarowym, nazwą, wzorem etc. tegoż produktu”[13]. Zdaniem R. Adamusa, lokowanie produktu „polega na umieszczaniu w audycji radiowej, telewizyjnej, w prasie lub w filmie towaru lub usługi w celach reklamowych, najczęściej w zamian za udzielenie przez reklamującego nadawcy lub producentowi pewnej korzyści o charakterze majątkowym”[14]. J. Sobczak zdefiniował product placement jako „zjawisko umieszczania w przekazach telewizyjnych bądź filmowych określonych wybranych rekwizytów w celu wywoływania skutku reklamowego”, przy czym „niekiedy wiadomość o produkcie podana być może w sposób zawoalowany w toczącym się dialogu, a nawet w towarzyszącej przekazowi muzyce”[15]. Natomiast P. Białecki i H. Tuchołka product placement wydają się ograniczać jedynie do reklamy zawartej w wywiadach[16]. S. Piątek zwrócił uwagę na możliwość lokowania produktu podczas transmisji niektórych wydarzeń przez telewizję i takie działanie uznał za reklamę[17]. L. Stecki uznał product placement za instytucję „sąsiedzką względem sponsoringu” i twierdzi: „Z jurydycznego punktu widzenia product placement może być oceniany jako włączenie czy zastosowanie cudzych rzeczy do produkcji filmu lub audycji telewizyjnej. Instytucja ta obejmuje także posłużenie się cudzymi nazwami w toku opracowania audycji radiowych”[18]. R. Walczak wydaje się natomiast ograniczać product placement do produkcji telewizyjnych, definiując go jako „świadome umieszczanie produktu np. w studiu telewizyjnym (lub w plenerze) i nadmierne, nieuzasadnione skądinąd eksponowanie go w programie TV przez kamerę telewizyjną w celach reklamowych”[19]. D. Dziedzic-Chojnacka i D. Chojnacki zaproponowali definicję product placement jako „formy promocji marki poprzez umieszczenie sygnowanego przez nią produktu albo usługi lub też ich reklam jako rekwizytu w filmie, serialu, teledysku, piosence, przedstawieniu teatralnym, książce, fotografii, słuchowisku radiowym, grze komputerowej, programie rozrywkowym, programie typu reality show itp.”[20].
Dla przedstawionych prób zdefiniowana product placement wspólne są zatem dwa elementy, które muszą występować łącznie, tj. pokazywanie promowanej marki w różnych formach przekazu (których rodzaje są przez praktykę marketingową systematycznie rozszerzane) oraz promocyjny cel tych czynności.
Przede wszystkim należy zaznaczyć, że przez „produkt” w kontekście jego lokowania w środkach przekazu należy rozumieć zarówno rzeczy (zwłaszcza te, które sprzedaje reklamodawca), jak i usługi (które zazwyczaj świadczy reklamodawca)[21]. W literaturze przedmiotu wspomina się, co prawda, o „towarach i usługach”[22] promowanych w product placement, jednakże, moim zdaniem, w stosunku do prawa reklamy nie znajduje uzasadnienia stosowanie terminologii podatkowej w zamian ustalonych terminów prawa cywilnego.
W przeciwieństwie do niektórych przytaczanych wcześniej wypowiedzi, wyraźnie wymieniających określone środki przekazu, w których może być umiejscowione lokowanie produktu, uważam, że nie jest możliwe stworzenie zamkniętego katalogu tych form przekazu. Obok tradycyjnego product placement w filmach i serialach telewizyjnych, występuje on obecnie także m.in. w grach komputerowych, w przedstawieniach teatralnych, w książkach[23], w piosenkach i teledyskach. L. Stecki zwraca uwagę na product placement w czasie imprez sportowych[24]. Stosunkowo niedawno w prognozie pogody nadawanej w jednej ze stacji telewizyjnych wyraźnie lokowany był pewien jogurt jako napój wspierający odporność, natomiast w programie motoryzacyjnym jako jeden z elementów wyposażenia ustawiono opony z wyraźną marką ich producenta. Nowy wymiar reklamy zyskuje product placement w pokrewnej mu instytucji tzw. „ambasadora marki” (kiedy to znana osoba, np. aktor, w życiu prywatnym zobowiązuje się używać produktu danego przedsiębiorcy, np. samochodu, o czym informują często różnego typu media, relacjonujące życie osoby publicznej).
Chcąc ustalić, że przekaz ma na celu komercyjną promocję określonych towarów lub usług, z reguły konieczne jest uzyskiwanie w zamian za tę formę reklamy określonych korzyści, zazwyczaj przez osoby będące autorami przekazu. Korzyści te nie zawsze muszą przyjąć formę wynagrodzenia pieniężnego za umieszczenie lokowanego produktu; czasem może nimi być np. wypożyczenie lokowanego samochodu na plan filmowy. Co więcej, nie jest konieczne, aby uzyskiwane korzyści miały charakter majątkowy, czasem mogą mieć charakter osobisty[25], np. w wypadku społecznego product placement[26]. R. Adamus stwierdza, że czasami element korzyści może nie występować, np. w wypadku powiązań kapitałowych lub osobowych pomiędzy reklamującym a producentem, które jest „wystarczającym motywem dla ulokowania produktu”[27], z czym można się zgodzić[28]. Komercyjna promocja nie zawsze musi obejmować wyraźną prezentację marki[29]. Czasem wystarczy ekspozycja charakterystycznych cech lokowanego produktu[30], aby odbiorca mógł zorientować się, jaka to rzecz lub usługa[31]. Istotny jest tu przede wszystkim promocyjny cel owych działań.
Warto jednak zaznaczyć, że omawiany dotychczas szeroko problem zagrożenia wolności wypowiedzi artystycznej przez występujący w niej product placement[32] nabiera ostatnio nieco innej wymowy. Otóż okazuje się, że niektórzy odbiorcy przekazu śledzą go dla pewnych marek, ulokowanych celowo w przekazie[33]. Należy też zwrócić uwagę na zjawisko tzw. promocji krzyżowej (ang. cross-promotion), tj. opartych na wzajemności promocji filmów i produktów w nich lokowanych[34].
2. Pojęcie nieuczciwej praktyki rynkowej
Art. 3 Ustawy ustanawia zakaz stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych[35]. Definicję „nieuczciwej praktyki rynkowej” zawiera art. 4 ust. 1 Ustawy, zgodnie z którym „Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu”. Samo pojęcie „praktyk rynkowych” zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 4 Ustawy jako „działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informacja handlowa, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta”.
Powyższe definicje wymagają kilku uwag. Należy przede wszystkim zauważyć, że ustawodawca pragnął zapewne objąć zakresem Ustawy wszelkie możliwe sposoby prowadzenia działalności gospodarczej oraz wykonywane w jej ramach każde „działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy (…) bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta”. Za takie „działanie lub zaniechanie” można także uznać „sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing”, dlatego ich wymienienie w art. 2 pkt 4 Ustawy można uznać za zbędne. Być może jednak ustawodawca pragnął wyraźnie zaznaczyć, że te działania lub zaniechania są praktykami rynkowymi. Należy przy tym zwrócić uwagę na to, iż o ile w definicji „praktyk rynkowych” wyraźnie wskazany jest podmiot „działania lub zaniechania” (jest nim przedsiębiorca), o tyle brak jest takiego wskazania w przypadku „sposobu postępowania, oświadczenia lub informacji handlowej, w szczególności reklamy i marketingu”. Zatem za potencjalnego sprawcę powyżej wymienionej części praktyk rynkowych (tj. „sposobu postępowania, oświadczenia lub informacji handlowej, w szczególności reklamy i marketing, bezpośrednio związanych z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta”) można byłoby uznać teoretycznie każdego, nie tylko przedsiębiorcę[36]. Wydaje się jednak, iż to pominięcie w art. 2 pkt 4 Ustawy wynika jedynie z niedbałej redakcji tekstu[37], a więc możemy przyjąć, że na gruncie Ustawy praktyki rynkowe mogą być wykonywane jedynie przez przedsiębiorcę[38].
Oczywiście nie każda praktyka rynkowa jest nieuczciwa. Nieuczciwą, a zatem zarazem zakazaną przez Ustawę praktyką rynkową jest taka, która spełnia łącznie dwie przesłanki:
a) jest sprzeczna z dobrymi obyczajami oraz
b) w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta, przy czym to zniekształcenie (lub jego możliwość) wystąpić może zarówno przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu (art. 4 ust. 1 Ustawy).
Pojęcie „dobrych obyczajów”[39] nie zostało zdefiniowane w Ustawie. Jednak jest to znana od dawna tzw. klauzula generalna[40], wynikająca pierwotnie z Konwencji Paryskiej o Ochronie Własności Przemysłowej z 1883 r. Pojęcie „dobrych obyczajów” użyte było w art. 3 nieobowiązującej już ustawy z 2 sierpnia 1926 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[41].
Na grunt Ustawy pojęcie „dobrych obyczajów” zostało jednak „przeniesione” z ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[42]. Pomimo takiego założenia w doktrynie podniesiono pytanie, czy pojęcie to powinno być tak samo interpretowane na gruncie tych dwóch ustaw[43]. Nie wchodząc w szczegóły przytoczonych argumentów, wydaje się, że zasadna może być teza, że zakres pojęciowy „dobrych obyczajów” z art. 4 ust.1 Ustawy może różnić się od tego z art. 3 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., chociażby ze względu na cel regulacji tych dwóch ustaw[44].
Jeszcze większe wątpliwości interpretacyjne może budzić druga przesłanka uznania praktyki rynkowej za nieuczciwą, tj. istotne zniekształcenie (lub jego możliwość) zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta[45]. Ze względu na ograniczenia związane z tematem pracy, nie będę także wchodziła w szczegóły tego zagadnienia, jednakże należy podkreślić możliwość zaistnienia problemów związanych z ustaleniem - na potrzeby Ustawy - wzorca „przeciętnego konsumenta”[46] (pomimo jego definicji w art. 2 pkt 8 Ustawy) oraz od którego momentu zniekształcenie jego zachowania rynkowego jest istotne[47].
3. Nieujawnienie celu handlowego praktyki
Zgodnie z art. 4 ust. 2 Ustawy - „Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd”. Oznacza to zatem, że praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd została uznana przez ustawodawcę (obok agresywnej praktyki rynkowej) za jedną z form nieuczciwych praktyk rynkowych. Taka wola ustawodawcy skutkuje pewnym ułatwieniem dla konsumentów korzystających z form ochrony zapewnionych przez Ustawę – nie muszą oni bowiem udowadniać, że zaistniała praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd spełnia także warunki wynikające z art. 4 ust. 1 Ustawy.
Według Ustawy praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd może być zarówno w formie działania, jak też i zaniechania przedsiębiorcy. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 Ustawy - „Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął”. Natomiast art. 6 ust. 1 Ustawy stanowi, że: „Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął”. Dla tematu niniejszego artykułu istotny może być art. 6 ust. 3 pkt 2, który za szczególny rodzaj wprowadzającego w błąd zaniechania uznaje „nieujawnienie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jednoznacznie z okoliczności i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął”.
Należy zastanowić się, czy powyższy przepis dotyczy także reklamy w formie product placement. Cel handlowy lokowania produktu z samej istoty tej formy reklamy nie wynika jednoznacznie z okoliczności towarzyszących przekazowi głównemu. Wydaje się ponadto zasadne także twierdzenie, że ulokowanie produktu, oznaczające co najmniej jego upowszechnienie (jeśli nie ujawnienie jego dodatkowych atutów) może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Odbiorcy bowiem często wierzą, że znana aktorka pijąca na planie serialu pewną kawę, pije ją także w życiu prywatnym i dlatego sami chcą spróbować walorów tego produktu.
Przedsiębiorca może jednak obronić się przed uznaniem stosowanej przez niego formy reklamy za praktykę rynkową wprowadzającą w błąd, jeżeli „ujawni handlowy cel praktyki”. Trudno określić, w jaki sposób ma wyglądać to ujawnienie, czy np. wystarczająca będzie jedynie informacja po zakończeniu programu o tzw. sponsoringu użyczeniowym, czy też konieczna będzie bardziej rozbudowana wiadomość[48]. Pewną wytyczną daje nam art. 6 ust. 5 Ustawy - „Przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez zaniechanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenie produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji”[49].
Podsumowując, wskazać należy, iż product placement może być uznany za zaniechanie wprowadzające w błąd, ergo nieuczciwą praktykę rynkową, jeżeli nie zostanie ujawniony handlowy cel tej formy promocji. Kwestią sporną pozostaje kryterium określenia, jaka dokładnie informacja odnośnie źródła pochodzenia lokowanego produktu może być uznana za spełniającą wymogi „ujawnienia handlowego celu praktyki”.
4. Product placement jako forma kryptoreklamy
Art. 7 Ustawy wymienia katalog praktyk rynkowych wprowadzających w błąd, które w każdych okolicznościach będą nieuczciwymi praktykami rynkowymi (jest to tzw. czarna lista nieuczciwych praktyk handlowych). Za taką praktykę została uznany m.in. „kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta” (art. 7 pkt 11 Ustawy).
Literalna wykładnia tego przepisu może budzić wątpliwości, gdyż można go rozumieć zasadniczo na dwa sposoby. Albo ogólnie zakazana jest kryptoreklama, którą ustawodawca definiuje właśnie w punkcie 11 art. 7 Ustawy[50], albo zakazany jest tylko pewien rodzaj kryptoreklamy, który to jest wskazany w tym przepisie. Pkt 11 Załącznika I do Dyrektywy 2005/29/WE, którego implementacją jest art. 7 pkt 11 Ustawy, stanowi: „Praktyką handlową wprowadzającą w błąd” jest „wykorzystywanie treści publicystycznej w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta (kryptoreklama)”, przy czym „pozostaje to bez uszczerbku dla dyrektywy 89/552/EWG(1).” Stosując prowspólnotową wykładnię przepisów, należy uznać, iż właściwą interpretacją art. 7 pkt 11 Ustawy jest ta, która definiuje kryptoreklamę w tymże przepisie. Wskazać przy tym należy, iż pojęcie kryptoreklamy było już definiowane w innych aktach prawnych[51], prób jego wytłumaczenia podjęła się także doktryna[52].
Art. 7 pkt 11 dotyczy tylko bardzo specyficznego fragmentu przekazu, w którym może występować kryptoreklama, którego ograniczenia zdefiniowane są przez:
a) środki przekazu (tylko „masowe”, tj. prasa, radio i telewizja) oraz
b) treści przekazu („publicystyczne”).
Należy stwierdzić, że za kryptoreklamę w rozumieniu powyższego przepisu można uznać także product placement, ale tylko wtedy, gdy spełnia wszystkie warunki w nim wymienione. Zatem, aby uznać określoną praktykę lokowania produktu za zakazaną kryptoreklamę z art. 7 pkt 11 Ustawy, to:
a) musi ona dotyczyć tylko określonego fragmentu przekazu, którego ograniczenia zdefiniowane są przez środki przekazu (tylko „masowe”, tj. prasa, radio i telewizja) oraz jego treści „publicystyczne”;
b) celem działania powinna być promocja produktu (jednakże np. sama promocja marki przedsiębiorcy albo jego firmy może być uznana, moim zdaniem, za pośrednią promocję jego produktów, a więc także jest objęta omawianym zakazem);
c) nastąpiła zapłata przez przedsiębiorcę za tę promocję, przy czym przez pojęcie „zapłata” należy chyba rozumieć ogólnie wszystkie korzyści majątkowe (nie tylko pieniężne), natomiast nie osobiste; nieistotne jest również, kto zapłacił za lokowanie produktu (producent czy np. agencja reklamowa), pod warunkiem, że jest to przedsiębiorca;
d) fakt promocji nie wynika wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta; przy czym wszystkie te warunki muszą być spełnione łącznie.
Oznacza to, że brak chociażby jednej z wymienionych powyżej przesłanek, uniemożliwia uznanie określonej formy promocji za kryptoreklamę zakazaną w art. 7 pkt 11 Ustawy. Określenie, czy w danym przypadku mamy do czynienia z taką formą promocji jest jednak dosyć trudne ze względu m.in. na niedookreślenie niektórych pojęć znajdujących się w tym przepisie (np. „brak wyraźnego wynikania”, „obrazy lub dźwięki łatwo rozpoznawalne przez konsumenta”).
Rozważając relację art. 7 pkt 11 do art. 6 ust. 3 pkt 2 Ustawy M. Namysłowska, K. Sztobryn podniosły, że: „Zakres przedmiotowy art. 7 pkt 11 jest węższy od zakresu przedmiotowego art. 6 ust. 2 pkt 3, obejmuje on bowiem nie wszelkie praktyki rynkowe, lecz wyłącznie reklamę, a ponadto dotyczy tylko treści publicystycznych występujących w środkach masowego przekazu”[53]. Odnosząc się do tej tezy, wskazać wszakże należy, iż aby uznać, że określona praktyka rynkowa jest zakazana na podstawie art. 6 ust. 2 pkt 3 musi ona spełniać warunek co najmniej potencjalnego spowodowania podjęcia „przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął”; natomiast art. 7 pkt 11 takiego wymogu nie zawiera.
Jednakże ustalenie, że product placement nie spełnia przesłanek zakazanej kryptoreklamy z art. 7 pkt 11 Ustawy, nie oznacza, że nie może on być uznany za nieuczciwą praktykę rynkową. Taka praktyka może być bowiem uznana za zaniechanie wprowadzające w błąd na podstawie art. 6 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 2 Ustawy, które przez ustawodawcę również zostało uznane za nieuczciwą praktykę rynkową.
5. Ukrycie celu działalności gospodarczej lub zawodowej
Zgodnie z art. 7 pkt 22 Ustawy do „czarnej listy” nieuczciwych praktyk rynkowych w każdych okolicznościach należy także „twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, lub podawanie się za konsumenta, jeżeli jest to niezgodne z prawdą”. Analizując powyższy przepis, należy dojść do wniosku, iż de facto zawiera on odrębne opisy dwóch praktyk rynkowych, które w każdych warunkach będą uznane za nieuczciwe. Są to:
a) twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, oraz
b) podawanie się za konsumenta; przy czym uznanie tych praktyk rynkowych za nieuczciwe zachodzi wtedy, jeżeli powyższe zachowania są niezgodne z prawdą.
Redakcja powyższego przepisu jest co najmniej niedbała. Wątpliwości interpretacyjne budzi przede wszystkim użycie słowa „sprzedawca” oraz stosunek tego pojęcia do definicji „przedsiębiorcy”[54]. W tym miejscu należy tylko zaznaczyć, iż literalna wykładnia nakazywałaby traktować te pojęcia odmiennie, natomiast wykładnia systemowa oraz prowspólnotowa – jako pojęcia tożsame. Z redakcji art. 7 pkt 22 (jest to jedyny przepis Ustawy, w którym występuje pojęcie „sprzedawcy”) wynika bowiem, iż sprzedawca jest także przedsiębiorcą (prowadzi bowiem działalność gospodarczą lub zawodową).
Także literalna wykładnia drugiej z opisywanych praktyk może prowadzić do sprzecznych wniosków. Otóż przepis nie określa wyraźnie, kto miałby się „podawać za konsumenta”. Biorąc pod uwagę fakt, iż obydwa opisywane przypadki nieuczciwych praktyk rynkowych znajdują się w jednej jednostce redakcyjnej przepisu, tj. punkcie, wydawałoby się, iż podmiotem „podającym się za konsumenta” powinien być sprzedawca. Natomiast, jeżeli nad taką redakcję tego przepisu przedłożymy założenie, iż opisane są w nim dwa całkowicie odrębne przypadki praktyk rynkowych, dojdziemy wówczas do wniosku, iż za podmiot „podający się za konsumenta” powinien być uważany przedsiębiorca[55].
Niezależnie jednak, czy za „podmiot podający się za konsumenta” uznamy sprzedawcę (przy założeniu, że jest to pojęcie odrębne od przedsiębiorcy) czy też przedsiębiorcę, zważyć należy, iż – ze względu na gospodarczy lub zawodowy charakter ich działalności – podmioty te nie mogą być w zakresie sprzedaży określonego produktu uznane jednocześnie za konsumenta. Oznaczałoby to zatem, iż końcowa część przepisu art. 7 pkt 22 Ustawy „jeżeli jest to niezgodne z prawdą” jest zbędna, co jest sprzeczne z jedną z podstawowych dyrektyw interpretacyjnych prawa[56].
Odnosząc powyższy przepis do definicji product placement, należy zauważyć, iż niejako istotą tej formy promocji (a w szczególności w postaci tzw. sponsoringu życzeniowego lub rzeczowego) jest „stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością gospodarczą lub zawodową”. Dlatego też wydaje się, iż product placement może mieścić się także w ramach nieuczciwej praktyki rynkowej przewidzianej w art. 7 ust. 22 Ustawy.
6. Zakończenie
Trudno uwierzyć, że jeszcze w latach 40. i 50. producenci filmowi z Hollywood unikali reklamy w postaci product placement, gdyż musieliby uzyskiwać zgody oraz prawdopodobnie czasem płacić za użycie markowego przedmiotu, np. magazynu National Geographic w filmie It’s a Wonderful Life (1946)[57]. Wobec dzisiejszej wszechobecności product placement niełatwo wyobrazić sobie, że z związku z powyższą praktyką, lokowanie produktu było rzadkością aż do końca lat 60. Z powodu nieustannego rozwoju reklamy oraz jednoczesnego wzrastającego znudzenia i sceptycyzmu odbiorców wobec tradycyjnych form reklamy, branża marketingowa wiąże duże nadzieje z tzw. „miękką reklamą”, czyli m.in. product placement. Wydaje się jednak, iż tym planom ekspansji marketingowej należy przeciwstawić słuszny interes konsumentów w postaci ich prawa do informacji, kiedy oglądany przez nich program pełni jednocześnie funkcje reklamowe. W prawie wspólnotowym oraz polskim ten cel częściowo realizuje Dyrektywa 2005/29/WE oraz wydana w celu jej implementacji Ustawa, będąca przedmiotem niniejszego artykułu.
Jak próbowano wykazać powyżej, product placement może być uznany w określonych okolicznościach za nieuczciwą praktykę rynkową. Konsekwencje dla przedsiębiorcy takiego uznania określone są w Ustawie, przy czym wskazać należy, iż jest to wyłącznie odpowiedzialność cywilna (art. 12 Ustawy).
Dorota Dziedzic-Chojnacka
* Autorka jest radcą prawnym, doktorantem w Instytucie Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk.
[1] W taki sposób termin został przetłumaczony w Dyrektywie 2007/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającą Dyrektywę 89/552 (Dz.U. L 332 z 18 grudnia 2007 r., s. 27 i n.). Jest to dosłowne tłumaczenie z języka angielskiego; jednak w praktyce powszechne jest użycie terminu angielskiego (podobnie także w większości doktryny), dlatego też będę używała terminu product placement.
[2] Patrz M. Lemańska, Ukryta reklama nadzieją nadawców na większe zyski, Rzeczpospolita z 10 marca 2008 r., s. B4. O spadku popularności tradycyjnej reklamy także A. Mitraszewska, Znudzeni konsumenci chcą czegoś więcej, Gazeta Wyborcza z 23 maja 2005 r., s. 33 oraz A. Lubowska, Szukanie nowych miejsc na reklamę, J. Olędzki (red.) Media, reklama i public relations w Polsce. Materiały z konferencji Instytutu Dziennikarstwa Uniwersytetu Warszawskiego o zagadnieniu „czystych informacji, Warszawa 2005, s. 171.
[3] Np. wzrost o 65% sprzedaży cukierków Hershey’s Reese’s Piece po emisji filmu „E.T.” oraz wzrost sprzedaży okularów słonecznych „Ray-Ban” noszonych przez Toma Cruise w Risky Business o 55% (za Encyklopedia of Advertising. Volume 3 P-Z, New York-London 2003, s. 1285).
[4] Niemożliwość tzw. zapping (definiowany przez M. Malinowskiego na http://www.obcyjezykpolski.interia.pl/?md=archive&id=128, dzień odczytu: 10 lutego 2009 r., jako „nawyk bezustannego zmieniania kanałów telewizyjnych za pomocą pilota w poszukiwaniu interesujących programów”) i zippig (przez który rozumiem „przesuwanie w przyspieszonym tempie taśmy w magnetowidzie, by uniknąć oglądania reklam”, przy czym nie jest to konieczne w nowszych magnetowidach, w których „znajduje się urządzenie zatrzymujące jego pracę w momencie, gdy nadawane są reklamy i uruchamiające go ponownie po zakończeniu ich emisji” – źródło jw.).
[5] „Reklama ukryta jakby „usypia” czujność potencjalnego konsumenta, który codziennie reklamę traktuje nieufnie lub wręcz ją odrzuca.” (R. Walczak, Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i międzynarodowym. Orzecznictwo, Warszawa-Poznań 2001, s. 91).
[6] Dz.U. Nr 171, poz. 1206.
[7] Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) Nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.Urz. L Nr 149 z 11 czerwca 2005 r., s. 22 i n.), dalej jako: „Dyrektywa 2005/29/WE”. Zob. J. Maliszewska-Nienartowicz, Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych – pierwszy etap wspólnotowego prawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji?, Przegląd Prawa Handlowego nr 1/2007, s. 21 i n.; R. Stefanicki, Ochrona konsumenta przed nieuczciwymi praktykami handlowymi w świetle dyrektywy 2005/29, Przegląd Prawa Handlowego nr 10/2006, s. 35 i n. oraz M. Namysłowska, Zwalczanie nieuczciwych praktyk handlowych na podstawie dyrektywy 2005/29/WE, Przegląd Prawa Handlowego nr 2/2007, s. 34 i n. oraz nr 3/2007, s. 32 i n.
[8] Po ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
[9] R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2000, s. 475.
[10] Por. K. Stefanowicz, Ukryta reklama. Wybrane zagadnienia prawne (w:) J. Olędzki (red.), op.cit., s. 33.
[11] Jego zdaniem, product placement polega na „pozornie przypadkowym pokazywaniu określonego produktu w filmach, audycjach telewizyjnych, a także w prasie” (W. Orżewski, Prawo w mediach, Warszawa 2004, s. 130).
[12] E. Nowińska (w:) Prawo mediów” pod red. J. Barty, R. Markiewicz, A. Matlak, Warszawa 2008, s. 332.
[13] K. Grzybczyk, Prawo reklamy, Zakamycze 2004, s. 67.
[14] R. Adamus, Problematyka lokowania produktu (product placement) (w:) „Przegląd Prawa Handlowego” nr 11/2003, s. 14.
[15] J. Sobczak, Radiofonia i telewizja. Komentarz do ustawy, Zakamycze 2001, s. 107.
[16] Patrz P. Białecki, H. Tuchołka, Nieuczciwa lub zakazana reklama, Warszawa 2002, s. 57.
[17] St. Piątek, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa 1993, s. 20 i n.
[18] L. Stecki, Sponsoring, Toruń 2000, s. 275.
[19] R. Walczak, op.cit., s. 92.
[20] D. Dziedzic-Chojnacka, D. Chojnacki, Reklama ukryta w serialu nie może być sprzeczna z ekologią, Rzeczpospolita z 4 marca 2008, s. dF 6.
[21] Dlatego być może właściwsza do oddania istoty lokowania byłaby nazwa brand placement (lokowanie marki), która jednakże jest rzadziej używana.
[22] Np. R. Adamus, op.cit., s. 14. Tak także np. w art. 80 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (tekst jedn. Dz.U. Nr z 2008 r., Nr 25, poz. 150).
[23] Np. książka Fay Weldon pt. The Bulgari Connection. Przedsiębiorca produkujący wyroby jubilerskie zapłacił autorce książki za umieszczenie w niej wyrobów marki Bulgari. Sprawa stała się symbolem nowej fali product placement po artykule opublikowanym w New York Times, opisującym powyższą praktykę (za: http://en.wikipedia.org/wiki/The_Bulgari_Connection, data odczytu: 10 lutego 2009 r.).
[24] L. Stecki, op.cit., s. 274.
[25] Np. budowanie wizerunku.
[26] Przykładem społecznego product placement może być przedstawianie akcji Polskiej Akcji Humanitarnej albo Wielkiej Orkiestry Świątecznej Pomocy w polskich serialach. Społeczny product placement można uznać za formę tzw. social advertising, tj. tzw. reklamy społecznej.
[27] R. Adamus, op.cit., s. 15.
[28] Choć być może istnieją w takim wypadku „korzyści pośrednie” (zarówno osobiste, jak i majątkowe).
[29] R. Adamus (op.cit., s. 15) przytacza podział na tzw. image lub creative placement w wypadku promocji produktu z wyraźną ekspozycją marki oraz tzw. generic product placement w sytuacji umieszczania grup produktów, np. papierosów, bez uwidaczniania ich marek w celu np. kształtowania pewnych postaw społecznych. Przy takim podziale należałoby wymienić jeszcze jeden sposób lokowania produktów, o którym dalej oraz zwrócić uwagę na płynność tak ustanowionego podziału. Np.: w jednym z filmów (i jego materiałach reklamowych) wyraźnie eksponowana była aktorka z przyklejonym na ramieniu plastrem antykoncepcyjnym. Jeżeli celem tej ekspozycji było lokowanie produktu (a nie np. wyłącznie podkreślenie przekonań bohaterki), należy się zastanowić, czy mieliśmy do czynienia z tzw. generic product placement (który zaistnieje chyba w sytuacji występowania na planowanym rynku rozpowszechniania filmu więcej niż jednego lub dominującego producenta takiego leku), czy też z lokowaniem produktu określonej marki (co byłoby sprzeczne z zakazami wynikającymi z ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, Dz.U. Nr 126, poz. 1381 ze zm.), gdy na danym rynku istnieje tylko jeden albo dominujący producent tego leku.
[30] Np. sylwetki samochodu albo specyficznie opakowanego napoju.
[31] Co więcej, nie musi koniecznie być lokowany sam produkt sensu stricte. Lokowany może być np. sam znak towarowy, reklama lub firma przedsiębiorcy, nazwa fundacji przez niego prowadzonej, nazwa drużyny sportowej przez niego sponsorowanej itp.
[32] O tym np. E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2002, s. 127.
[33] L. Stecki powołuje się na badania statystyczne, według których część widzów określonego serialu oglądała go tylko z powodu jeżdżenia przez jednego z bohaterów samochodem marki Ferrari.
[34] Np. samochód marki BMW 328 oraz film GoldenEye w 1995 r.
[35] Wprawdzie Dyrektywa 2005/29/WE, implementowana przez Ustawę, posługuje się pojęciem „praktyk handlowych”, jednakże jest to przede wszystkim różnica językowa, gdyż definicje obydwu pojęć są tożsame.
[36] Przez „przedsiębiorcę” w niniejszym artykule rozumiem „przedsiębiorcę” w rozumieniu art. 2 pkt 1 Ustawy, który zawiera jego dość szeroką definicję („osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które prowadzą działalność gospodarczą lub zawodową, nawet jeżeli działalność ta nie ma charakteru zorganizowanego i ciągłego, a także osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz”).
[37] Niedbałości w formułowaniu tekstu nie uzasadnia ani nie usprawiedliwia użycie metody „lustrzanego odbicia” Dyrektywy 2005/29/WE. Art. 2 lit. d Dyrektywy, gdzie została zawarta definicja „praktyki handlowej”, nie przysparza w zakresie podmiotu tych praktyk aż takich wątpliwości (zgodnie z nim „praktyką rynkową” jest „każde działanie przedsiębiorcy, jego (podkreślenie D. D-Ch.) zaniechanie sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklama i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów.”
[38] Por. art. 1 Ustawy, zgodnie z którym „Ustawa określa nieuczciwe praktyki rynkowe w działalności gospodarczej i zawodowej oraz zasady przeciwdziałania tym praktykom w interesie konsumentów i w interesie publicznym”, a także art. 4 ust. 1 oraz 13 Ustawy. Patrz również na nazwę Dyrektywy 2005/29/WE („dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów”) oraz jej art. 3.
[39] W Dyrektywie 2005/29/WE do uznania praktyki handlowej za nieuczciwą konieczna jest jej sprzeczność z „wymogami staranności zawodowej”. Więcej na temat zastąpienia „staranności zawodowej” klauzulą „dobrych obyczajów” w Uzasadnieniu Ustawy, druk sejmowy Nr 1682, s. 15 (dalej jako: „Uzasadnienie Ustawy”) oraz M. Rogowski „Agresywne…”, s. 82.
[40] Więcej na temat klauzul generalnych w S. Gronkowska, M. Zieliński, Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych, Warszawa 1993, s. 83, B. Gadek, Generalna klauzula odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, Kraków 2003.
[41] J. Sobczak stwierdził, że „dobre obyczaje” to pojęcie „w praktyce nieostre, traktowane jako normy moralne i zwyczajowe, stosowane w działalności gospodarczej” (J. Sobczak, op.cit., s. 213).
[42] Tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”. Odnośnie „zachowania zasady dobrych obyczajów” w tekście Ustawy patrz Uzasadnienie Ustawy, s. 49. Więcej nt. klauzuli „dobrych obyczajów” w u.z.n.k. m.in. A. Tomaszek, Dobre obyczaje w działalności gospodarczej, Palestra nr 9-10/1997; T. M. Knypl, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentarz, Sopot 1995, s. 110-111; M. Kępiński, Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, RPEiS 1994, z. 2, s. 8-9, C. Kosikowski (w:) C. Kosikowski, T. Ławicki, Ochrona konkurencji i zwalczanie praktyk monopolistycznych, Warszawa 1994, s. 158-159, S. Rudnicki, Reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka, Monitor Prawniczy nr 1/1996, s. 4.
[43] M. Rogowski „Agresywne…”, s. 82. M. Namysłowska („Nowa…”, s. 1288) twierdzi, że „Prawdopodobnie będą tworzone koncepcje interpretujące odrębnie dobre obyczaje w stosunku do konsumentów, w przeciwieństwie do dobrych obyczajów w relacjach między przedsiębiorcami, choć można też przyjąć, że nie powinno się oceniać działań przedsiębiorców według różniących się kryteriów”.
[44] Celem Ustawy jest ochrona konsumentów przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi przedsiębiorców, natomiast u.z.n.k. ma przede wszystkim zwalczać nieuczciwą konkurencję pomiędzy przedsiębiorcami, której refleksem jest dopiero ochrona konsumentów.
[45] Patrz A. Kunkiel-Kryńska, Implementacja dyrektyw opartych na zasadzie harmonizacji pełnej na przykładzie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, Monitor Prawniczy nr 18/2007, s. 993. Także M. Rogowski „Agresywne…”, s. 82.
[46] Patrz M. Namysłowska, Nowa…, s. 1288.
[48] Kwestie lokowania produktu w programach telewizyjnych, w tym m.in. informacji o tym lokowaniu w prawie wspólnotowym reguluje Dyrektywa Rady Wspólnot Europejskich 89/552 z 3 października 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej (Dz.U. L 298 z 17 października 1989 r., s. 23 i n. ze zm., dalej jako: „Dyrektywa 89/552”). Dyrektywa 89/552 w zakresie dotyczącym m.in. lokowania produktu została zmieniona Dyrektywą 2007/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającą Dyrektywę 89/552 (Dz.U. L 332 z 18 grudnia 2007 r., s. 27 i n., dalej jako: „Dyrektywa 2007/65”). Dyrektywa 2007/65 nie została jak dotąd w pełni implementowana do prawa polskiego, nie minął jednak czas do jej implementacji (por. art. 3 ust. 1 zd. 1 Dyrektywy 2007/65: „Nie później niż do dnia 19 grudnia 2009 r. państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy.”). Więcej na temat nowelizacji Dyrektywy 89/552 w M. Namysłowska, K. Sztobryn, Seans filmowy czy reklamowy, Rzeczpospolita z 15 lutego 2008, s. C7.
[49] Analogiczną wskazówkę interpretacyjną odnośnie działania wprowadzającego w błąd zawiera art. 5 ust. 4 Ustawy.
[50] Taką wykładnię stosuje np. M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Oficyna, 2008, wydawnictwo elektroniczne LEX.
[51]Np. zgodnie ze zmienionym już art. 4 pkt 11 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 1993 r. Nr 7 poz. 34 ze zm., dalej jako: „u.r.t.”) w brzmieniu do 1 maja 2004 r. „kryptoreklamą jest przedstawianie w audycjach towarów, usług, nazwy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącego usługi, jeżeli zamiarem nadawcy, w szczególności związanym z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści, jest osiągnięcie efektu reklamowego oraz jeżeli możliwe jest wprowadzenie publiczności w błąd co do charakteru przekazu.” Definicję kryptoreklamy zawierał także do 19 grudnia 2007 r. art.1 lit. d Dyrektywy 89/552 (obecnie art. 1 lit. j Dyrektywy posługują się pojęciem „ukrytego handlowego przekazu audiowizualnego”). Por. także art. 13 ust. 3 Europejskiej Konwencji o Telewizji Ponadgranicznej z 5 maja 1989 r. ze Strasburga (Dz.U. z 1995 r. Nr 32 poz. 161), zgodnie z którym: „zakazane są ukryte reklama i telesprzedaż, a w szczególności demonstrowanie towarów lub usług w audycjach w celach reklamowych”.
[52] Np. J. Sobczak do zakazanej na podstawie (zmienionego obecnie) art. 16c u.r.t. kryptoreklamy zaliczał m.in. product placement, ale także prowadzenie działalności reklamowej przez dziennikarza „na własną rękę” (J. Sobczak, op.cit., s. 241). I. Dobosz uważa, że kryptoreklama to „reklama ukryta najczęściej w przekazie informacyjnym” (I. Dobosz, Prawo prasowe. Podręcznik, Warszawa 2006, s. 227). O kryptoreklamie w kontekście jej zakazu także w art. 12 ust. 2 prawa prasowego wypowiadała się także E. Nowińska (w:) Prawo mediów”, op.cit., s. 324.
[53] M. Namysłowska, K. Sztobryn, Ukryta reklama po implementacji dyrektywy o nieuczciwych praktykach rynkowych, Państwo i Prawo nr 11/2008, s. 61.
[54] Więcej na ten temat ibidem, s. 62.
[56] Por. Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 1974, s. 247: „(…) żadne słowo ustawy nie jest zbędne, a stąd niedopuszczalne jest takie ustalenie znaczenia przepisu, przy którym pewne jego zwroty traktowałoby się jako zbędne.”
[57] Za: „Encyklopedia of Advertising, op.cit., s. 1285.
|
Wersja do druku
Do góry strony
