Zagadnienie równego traktowania pracowników jest niezwykle istotne we współczesnych stosunkach pracy. Pierwsze regulacje prawne dotyczące molestowania seksualnego wprowadzone zostały do polskiego porządku prawnego dopiero ustawą z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw[1]  z dniem 1 stycznia 2004 r., wskutek implementowania m.in. dyrektywy 2000/43/WE[2], 2000/78/WE[3] oraz 2002/73/WE[4]. Nowelizacją tą rozszerzono pojęcie dyskryminacji ze względu na płeć o definicję molestowania seksualnego. Zostało ono zdefiniowane jako każde nieakceptowane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszącym się do płci pracownika, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności lub poniżenie albo upokorzenie pracownika; na zachowanie to mogą się składać fizyczne, werbalne lub pozawerbalne elementy (art. 18^3a § 6 k.p.). Niewątpliwie, co podkreślane jest w literaturze, aby definicja molestowania seksualnego była pełna, powinna uwzględniać dwie podstawowe formy molestowania seksualnego w miejscu pracy. Pierwsza forma to tzw. seksualny szantaż – sexual blackmail lub inaczej quid pro quo (coś za coś), a druga to stwarzanie nieprzyjaznych (wrogich) warunków pracy – creation of a hostile working environment[5]. W literaturze przedmiotu wskazywano na ułomności obowiązującej definicji[6], która nie była dostatecznie wyczerpująca i nie stanowiła prawidłowego implementowania przedmiotowych dyrektyw. Konieczność doprowadzenia do właściwego i pełnego wdrożenia dyrektyw - w związku z przedstawieniem Polsce przez Komisję Europejską zarzutów formalnych ze względu na ich niewłaściwe lub niepełne wdrożenie – wymusiła wprowadzenie kolejnej nowelizacji. W jej wyniku, z dniem 18 stycznia 2009 r. została zmieniona definicja omawianego pojęcia. Molestowaniem seksualnym jest, w obowiązującym stanie prawnym, każde niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika, w szczególności stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery; na zachowanie to mogą się składać fizyczne, werbalne lub pozawerbalne elementy[7]. Definicja ta została poszerzona przez ustawodawcę o pojęcie „stworzenia wobec pracownika zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery” w środowisku pracy. Jest to powtórzenie zwrotu zawartego w dyrektywach Rady 2000/43/WE, 2000/78/WE i 2006/54/WE (w tekście angielskim: creating an intimidating, hostile, degrading, humiliating or offensive environment), który został przetłumaczony w różny sposób w ich oficjalnych tłumaczeniach[8].   

Nietrudno zauważyć, że omawiany przepis nie charakteryzuje się - eufemistycznie rzecz ujmując-szczególnie imponującym stopniem precyzji oraz jednoznaczności. Niewykluczone zresztą, że brak owych atrybutów jest niemożliwy do uniknięcia z uwagi na specyfikę materii regulacyjnej, w której przedmiotowe normy prawne muszą pozostawać relewantne do bardzo szerokiego spektrum zróżnicowanych potencjalnych stanów faktycznych. Niezależnie od ocen jakości techniki legislacyjnej, którą posłużył się ustawodawca przy formułowaniu przepisu (a w naszym przeświadczeniu pozostawia ona wiele do życzenia), każdy interpretator powinien przyznać, że faktyczne znaczenie analizowanego unormowania (law in action, by posłużyć się terminologią prekursora realizmu prawniczego Olivera Wendella Holmesa[9]), będzie ustalane w toku procesu stosowania prawa oraz uzależnione od preferencji czy idiosynkrazji organów odpowiedzialnych za egzekwowanie analizowanych tutaj norm (tj. przede wszystkim sądów, ale również choćby Państwowej Inspekcji Pracy). Pomijając tutaj kontrowersje natury stricte aksjologicznej (np. dotyczące rozumienia pojęcia „godność”[10]), zwróćmy uwagę na szereg zagadnień, a’propos których przepis nie wypowiada się klarownie i które będą musiały zostać doprecyzowane w toku orzecznictwa oraz aktywności organów administracyjnych. Wskażmy jedynie najistotniejsze niedopowiedzenia. Relewantne przepisy nie wyjaśniają chociażby, jak należy pojmować termin „niepożądane zachowanie”. Czy sformułowanie przez domniemanie molestowanego pracownika jasnego sprzeciwu w stosunku do określonego postępowania jest niezbędnym elementem późniejszej skuteczności roszczenia? Czy rzekomy sprawca może powoływać się na argument z prowokacji? Czy zachowanie to musi mieć powtarzalny, ciągły lub systematyczny charakter, czy też może być jednorazowym i okazjonalnym postępkiem? Czy wroga atmosfera w miejscu pracy stanowi konsekwencję działania, czy też działanie jest nieusuwalnym elementem atmosfery? Kolejny fundamentalny problem dotyczy kwestii, jakie standardy ocenne należy przyjąć przy rozstrzyganiu, czy dane sporne zachowanie konstytuuje przekroczenie społecznie dopuszczalnych norm. Czy należy zaakcentować przede wszystkim wychowawczą i prewencyjną rolę prawa, narzucając w tym zakresie rygorystyczne pryncypia i zmierzając faktycznie do wyeliminowania jakiegokolwiek kontekstu seksualnego z miejsca pracy, czy też raczej przyjąć standard realnie dziś funkcjonujących norm społecznych, które - przynajmniej w Polsce - zdają się dopuszczać obecność dyskursu i zachowań erotycznych czy seksualnych w miejscu pracy (np. w postaci flirtów czy nawet biurowych romansów, które generalnie mogą przecież wystąpić dopiero po złożeniu drugiej osobie stosownej propozycji, „niepożądany” charakter której częstokroć staje się jasny ex post factum)? Czy organ stosujący prawo winien oceniać przedmiotowe zachowania wyłącznie z punktu widzenia racjonalnego, obiektywnego i niezaangażowanego obserwatora, czy też raczej odwoływać się (prymarnie lub posiłkowo) do subiektywnych odczuć domniemanej ofiary molestowania? Kolejny problem dotyczy relacji pomiędzy interesującym nas przepisem oraz konstytucyjnym unormowaniem zawartym w artykule 54 ustawy zasadniczej, gwarantującym każdemu obywatelowi swobodę wyrażania poglądów[11]. Pytanie brzmi bowiem, czy korzystanie z konstytucyjnie umocowanej wolności słowa (obejmującej również ex definitione prawo do formułowania - w odpowiedniej formie - bulwersujących i szowinistycznych wypowiedzi dotyczących chociażby przyrodzonej rozpusty osobników płci przeciwnej) może wyczerpywać znamiona molestowania? Ostatnia z podstawowych wątpliwości dotyczy kwestii, jak daleko sięga odpowiedzialność pracodawcy za postępowanie pracowników (a zwłaszcza personelu średniego szczebla) dopuszczających się molestowania polegającego na tworzeniu wrogiej atmosfery w miejscu pracy?

     Trudno nie dostrzec, iż katalog interpretacyjnych kontrowersji związanych z interesującym nas pojęciem jest bardzo szeroki i dotyczy zagadnień najzupełniej węzłowych dla rozumienia i stosowania omawianego przepisu. Pomocne w przeprowadzeniu wykładni może okazać się odwołanie do doświadczeń innych porządków normatywnych, w których to termin „wroga atmosfera w pracy” posiada wyraźnie dłuższą historię. W dobie globalizacji, rozwoju prawa międzynarodowego, postępującej integracji międzypaństwowej i stale rosnącej harmonizacji systemów prawnych, posunięcie takie wydaje się w pełni uzasadnione (przy uwzględnianiu-rzecz jasna-narodowej specyfiki właściwej poszczególnym systemom).Szczególnie użyteczne w omawianym tu przypadku będzie przywołanie rozwiązań obowiązujących w amerykańskim modelu zwalczania molestowania seksualnego. Podstawowym źródłem prawa jest tam tytuł VII ustawy o prawach obywatelskich z 1964 roku[12], zakazujący dyskryminacji w zatrudnieniu m.in. ze względu na płeć[13]. Akt ten nie zawiera jednak expressis verbis żadnych postanowień dotyczących molestowania seksualnego. Dopiero w toku stosowania wskazanej regulacji sądy i organy administracyjne przyjęły stanowisko, zgodnie z którym molestowanie seksualne (w tym też tworzenie wrogiej atmosfery w miejscu pracy - hostile work environment) wyczerpuje znamiona dyskryminacji. Fundamentalne znaczenie w odniesieniu do badanej tu problematyki mają dwie kategorie źródeł prawa tj. wytyczne federalnej Komisji do Spraw Równości Szans w Zatrudnieniu (Equal Employment Opportunity Commission - EEOC[14]) i orzecznictwo Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. Relacja między wskazanymi fontes iuris ma charakter protokooperacyjny. Z jednej strony EEOC uznaje oczywiście-zgodnie z ogólnymi zasadami obowiązującymi w amerykańskim systemie ustrojowo-politycznym - autorytet najwyższego organu judykatury oraz inkorporuje jego rozstrzygnięcia do swoich dyrektyw czy wytycznych (przemawiają za tym choćby przesłanki pragmatyczne). Z drugiej strony, SN traktuje poglądy czy stanowiska wyspecjalizowanych agend administracyjnych w rodzaju EEOC jako wyraz „doświadczenia i poinformowanego osądu” w określonej materii oraz akceptuje poszukiwanie w nich wskazówek pomocnych przy wyrokowaniu (nie będąc jednak nimi związanym)[15]. Spójrzmy tedy na postulowane przez SN i EEOC rozwiązania wskazanych wyżej dylematów.

     Wyjściowa wątpliwość dotyczy oczywiście samej definicji „niepożądanego zachowania”. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w świetle zarówno cytowanej dyrektywy EEOC, jak i orzeczeń Sądu Najwyższego[16], znamiona molestowania seksualnego może wyczerpywać nie tylko określone fizyczne postępowanie, ale także formułowanie wypowiedzi werbalnych wykraczających poza kategorie tradycyjnie niechronione w amerykańskim systemie ochrony wolności słowa (jak np. autentyczne groźby, inwektywy i obelgi o charakterze osobistym czy też ekspresja obsceniczna) w rodzaju nieprzyzwoitych dowcipów, komentarzy dotyczących wyglądu zewnętrznego pracownika, propozycji seksualnych bądź impertynenckich sugestii. W tym miejscu warto jednak przypomnieć, że pierwsza i czternasta poprawka do ustawy zasadniczej Stanów Zjednoczonych jednoznacznie oraz ultymatywnie zakazują prawodawcy tworzenia regulacji ograniczających wolność słowa. Wypowiedzi o charakterze molestującym zostały przeto umiejscowione w ramach kategorii pozostającej poza obszarem gwarantowanej konstytucyjnie (na nadzwyczaj wysokim poziomie) swobody ekspresji. Jednak kwalifikowanie konkretnego sformułowania jako molestowania musi uwzględniać nader prominentną pozycję wolności słowa w amerykańskiej aksjologii publiczno-prawnej. Ocenę powyższą wydaje się podzielać zdecydowana większość teoretyków zajmujących się omawianą problematyką (acz oczywiście istnieją nierzadko najzupełniej fundamentalne rozbieżności na tle konkluzywnego wytyczenia granic między werbalnym molestowaniem seksualnym a korzystaniem - chociażby wątpliwym z etycznego punktu widzenia - z przysługującego każdemu obywatelowi prawa do swobodnej ekspresji[17]). Zróżnicowana treść postanowień polskiej oraz amerykańskiej ustawy zasadniczej w kwestii wolności słowa (a w szczególności obecność w pierwszej z nich takich klauzul generalnych i pojęć niedookreślonych, jak choćby „moralność publiczna” czy „prawa i wolności innych osób”) wyklucza naturalnie sensowność bezpośredniego transplantowania tamtejszych rozwiązań doktrynalnych na rodzimy grunt. Mimo to, ujęcie obowiązujące w USA może być instruktywne również dla polskiego wymiaru sprawiedliwości. Wydaje się bowiem, że sądy - orzekając w relewantnych sprawach - powinny znacznie surowiej traktować wulgarne docinki czy też ekspresję skierowaną wprost do zindywidualizowanego adresata niż dyskurs polityczny bądź ogólne dywagacje dotyczące dyspozycji umysłowych, skłonności moralnych lub predylekcji seksualnych właściwych osobom płci przeciwnej. Skoro swoboda wypowiedzi stanowi jedną z naczelnych wartości i zasad porządku liberalno-demokratycznego, to wymóg tolerowania - choćby w znacznie ograniczonym zakresie - ekspresji bulwersującej, oburzającej lub obraźliwej nie może całkowicie dezaktualizować się w miejscu zatrudnienia[18].

       Kolejne zagadnienie dotyczy rozumienia pojęcia „niepożądane zachowanie”. Wydaje się, że sformułowanie jego jednoznacznej definicji, unikającej błędu ignotum per ignotum, nie jest prostym zadaniem. Dyrektywa EEOC interpretuje przedmiotowy termin jako desygnujący postępowanie, do którego pracownik nie zachęcał, nie nakłaniał bądź nie podżegał, oraz które traktował jako niechciane lub obraźliwe. O ile walor eksplanacyjny powyższej definicji raczej nie pozwala na usunięcie wielu wątpliwości w zakresie wykładni określenia „niepożądane”, o tyle zawarta w dokumencie wskazówka, nakazująca uwzględnianie przy ewaluacji materiału dowodowego całokształtu okoliczności występujących w danym stanie faktycznym, zdaje się dostarczać użytecznego kryterium, ułatwiającego rozstrzygnięcie ewentualnych wątpliwości w poszczególnych sprawach[19]. Dyrektywa wymienia w tym kontekście kilka najistotniejszych kwestii, z których żadna nie musi sama w sobie posiadać przesądzającego znaczenia. W danej sprawie organ stosujący prawo powinien zatem przeanalizować następujące kwestie (w miarę możliwości rozpatrując je w kontekście zrelatywizowanym do rzekomego sprawcy):

1) czy domniemana ofiara molestowania wyraziła sprzeciw wobec postępowania sprawcy tj. czy zakomunikowała mu, iż jego zachowanie ma charakter niepożądany. Niezwłoczne czy też aprioryczne oprotestowanie przez pracownika określonego postępowania w znaczący sposób zwiększa wiarygodność stawianych przezeń zarzutów o molestowanie. Organy rozpatrujące dany casus nie mogą jednakowoż traktować wyrażenia sprzeciwu jako warunku sine qua non skuteczności roszczenia. Należy bowiem uwzględnić możność istnienia po stronie pracownika racjonalnie umotywowanej obawy przed ewentualnymi negatywnymi reperkusjami, odwetem lub przykrościami stanowiącymi potencjalną reakcję molestującego (osób trzecich) na protest złożony przez ofiarę molestowania. Zarówno dyrektywa EEOC, jak i orzeczenia SN, akcentują również fakt, że nawet dobrowolne (tzn. woluntarne) współuczestnictwo przez pracownika w zachowaniach natury seksualnej nie wyklucza posłużenia się przezeń argumentem, iż sprawca czynu dopuścił się aktu molestowania. Stąd np. odbycie przez ofiarę stosunku seksualnego z osobą molestującą w okolicznościach niewyczerpujących znamion zgwałcenia bynajmniej nie oznacza automatycznie, iż propozycja erotyczna była pożądana (acz prawdopodobnie znacznie skomplikuje kwestie natury dowodowej)[20]. Krótko mówiąc, w razie braku takowego sprzeciwu organ stosujący prawo jest zobowiązany do zbadania oraz wyjaśnienia przyczyn, z których nie został on złożony. Jak podkreśla przy tym dyrektywa EEOC, ofiara może również deklarować dezaprobatę wobec określonych zachowań w sposób bierny (tzn. przez brak reakcji). Problem wygląda nieco inaczej w sytuacji, w której osoba dopuszczająca się rzekomego molestowania może w sposób racjonalny spodziewać się, iż jej zachowania będą pożądane przez pracownika (wcześniejsze analogiczne postępki były jednoznacznie akceptowane, osoby takie pozostają w konsensualnym związku itp.). W takiej sytuacji obowiązek wyraźnego zademonstrowania, że postępowanie sprawcy jest niepożądane, spoczywa na pracowniku, który może to uczynić np. poprzez wyrażenie klarownego sprzeciwu lub złożenie stosownej skargi na ręce pracodawcy. Wymogi onus probandi okazują się w tym przypadku znacznie trudniejsze do zaspokojenia;

2) czy zachowanie domniemanej ofiary wobec sprawcy po rzekomym akcie molestowania nie nakazuje wnioskować, że przedmiotowe zachowanie było pożądane. Brak ochłodzenia relacji czy też utrzymywanie przyjaznych kontaktów utrudnia dowiedzenie, że rzeczone zachowanie wyczerpywało znamiona molestowania i spowodowało wrogą atmosferę w miejscu pracy.

3) czy zachowanie sprawcy nie było racjonalnie zrozumiałą reakcją na prowokującą postawę pracownika. Organ stosujący prawo może przeto wziąć pod uwagę takie kwestie, jak choćby posługiwanie się przez skarżącego wulgarnym słownictwem, inicjowanie przezeń konwersacji dotyczącej spraw seksualnych, informowanie współpracowników o swoim życiu erotycznym, noszenie wyzywającego stroju, opisywanie swoich fantazji erotycznych, składanie propozycji natury seksualnej, gotowość do angażowania się we flirty czy erotyczne przekomarzanie się w miejscu zatrudnienia. Amerykańska jurysprudencja przyjmuje tedy generalną zasadę, zgodnie z którą im „agresywniejsze seksualnie”[21] są zachowania danej osoby, tym trudniej jej dowieść (w razie braku klarownego sprzeciwu), że bycie obiektem podobnego postępowania jest przez nią niepożądane. Pamiętać jednak należy, iż argument z generalnie prowokacyjnej postawy nie zwolni od odpowiedzialności za molestowanie osoby, której ofiara jasno zakomunikowała, że akurat jej zachowanie jest niepożądane. Pracownik dysponuje zatem prawem do różnicowania swoich interakcji z innymi ludźmi w zależności od swoich indywidualnych preferencji.   

      Nietrudno dostrzec, iż wykazanie „niepożądanego” bądź „pożądanego” charakteru danego zachowania nie jest przedsięwzięciem łatwym. Rozstrzygnięcie sprawy o molestowanie będzie niejednokrotnie funkcją z konieczności silnie subiektywnej oceny dotyczącej wiarygodności protagonistów sporu. EEOC sugeruje zarazem, by w miarę możliwości nie opierać orzeczenia na trudnych do zweryfikowania stwierdzeniach stron na temat ich wewnętrznych osobistych odczuć, ale raczej koncentrować uwagę na przesłankach obiektywnych (zeznania świadków kontrowersyjnego zdarzenia, psychoterapeuty ofiary bądź jej współpracowników; dowody na molestowanie przez oskarżanego innych osób; wcześniejsze wniesienie fałszywych oskarżeń przez domniemaną ofiarę w stosunku do innych osób). Względnie miarodajnym kryterium jest również „wewnętrzna spójność” oraz „dostateczna szczegółowość” wypowiedzi stron sporu.

     Kolejny fundamentalny problem związany z interpretacją analizowanego przepisu dotyczy kwestii standardu, według którego należy kwalifikować postępowanie jako wyczerpujące (lub nie) znamiona molestowania seksualnego. Sąd Najwyższy zaakcentował wyraźnie, że przepis o zakazie wywoływania wrogiej atmosfery w miejscu zatrudnienia nie może być rozumiany jako wprowadzający sui generis kodeks uprzejmego zachowania. Naturalna interakcja między płciami, pojedyncze i odruchowe komentarze, okazjonalne niestosowne dowcipy, sporadyczne przekleństwa, rzadkie incydenty, delikatne flirty co do zasady nie konstytuują molestowania seksualnego[22]. Również EEOC, opierając się w znacznym stopniu na wyrokach sądów niższej instancji, odmawia uznania za molestowanie incydentów konceptualizowanych jako trywialne (otrzymanie jednej wiadomości e-mailowej o obscenicznej treści), wyizolowane (pozbawione elementu powtarzalności obraźliwe komentarze dotyczące aparycji pracownika), mieszczące się w dopuszczalnych społecznie granicach (zaproszenie na randkę) lub też usprawiedliwione na racjonalnym gruncie (niewywierające wpływu na sytuację prawną pracownika ochłodzenie relacji spowodowane odrzuceniem przezeń propozycji spotkania). Według SN, molestowanie ex definitione musi być zachowaniem dotkliwym i/lub częstym, materialnie modyfikującym warunki zatrudnienia oraz powodującym przesiąknięcie miejsca pracy atmosferą przepełnioną „zastraszaniem, wyśmiewaniem i obrażaniem” o charakterze dyskryminacyjnym[23]. Także i w tym zakresie trudno zatem kusić się o sformułowanie jednoznacznych dyrektyw. Relatywnie rzadko będą więc pojawiać się stany faktyczne, w których rozstrzygnięcie omawianej kwestii nie będzie wzbudzać wątpliwości. Do takich jednoznacznych przypadków należałoby zaliczyć sytuacje, w których zachowanie molestującego wyczerpuje znamiona przestępstwa zawartego w Kodeksie karnym albo wywiera namacalny wpływ na pogorszenie się stanu zdrowia ofiary niebędące pokłosiem jej własnych problemów psychicznych (depresja, załamanie nerwowe)[24]. W pozostałych przypadkach będziemy zazwyczaj wkraczać w sferę dyskrecjonalnego osądu rozpoznającego sprawę organu. Jego konkluzje nie mogą oczywiście pozostawać arbitralne i muszą być ufundowane na analizie takich zagadnień, jak: 1) częstotliwość kwestionowanych zachowań, 2) ich bolesność, 3) wywierany przez nie wpływ na wykonywanie przez pracownika swoich obowiązków, 4) stopień, w jakim pracownik może się czuć nimi upokorzony bądź też zastraszony[25]. W tym miejscu wypada też odnotować, że pojedyncze i szczególnie drastyczne czyny (np. niepożądane dotknięcie pracownika w miejscu intymnym) wyczerpują ustawowe znamiona molestowania. Wytyczne EEOC oraz orzecznictwo SN zawierają również dwie inne użyteczne dyrektywy interpretacyjne. Po pierwsze, niechciana ekspresja werbalna powinna być co do zasady traktowana łagodniej w zestawieniu z niechcianymi kontaktami fizycznymi, które zazwyczaj w poważniejszy sposób „zatruwają środowisko pracy ofiary”. Po drugie, organ stosujący prawo musi rozpatrywać kumulatywny wpływ analizowanych zachowań na sytuację pracownika. Innymi słowy, suma pojedynczych postępków bądź wypowiedzi, które per se nie konstytuują molestowania seksualnego, może stanowić naruszenie relewantnego przepisu[26].W konkluzji wypada zatem stwierdzić, iż na gruncie amerykańskim wroga atmosfera w miejscu zatrudnienia jest po prostu następstwem określonego postępowania. Uprawniony wydaje się tedy wniosek, że istnienie znacznego odstępu czasowego między kwestionowanymi czynami a skierowaniem przez pracownika sprawy na drogę prawną nie musi wcale dyskwalifikować zasadności jego roszczeń. Choć zachowania mogły ustać, wroga atmosfera może trwać nadal.

      Zdaniem EEOC oraz Sądu Najwyższego[27], ewaluacja poszczególnych zachowań powinna uwzględniać dwojaką perspektywę. Z jednej strony, zaleca się organowi stosującemu badany przepis przyjęcie obiektywnej optyki właściwej racjonalnemu obserwatorowi. Jak emfatycznie stwierdza analizowana przez nas dyrektywa, przepis o zakazie molestowania seksualnego nie może stanowić „wehikułu dla nadwrażliwców” poszukujących prawnej rekompensaty z tytułu najdrobniejszych przykrości. Diagnoza np. obraźliwości, upokarzającego charakteru bądź też dyskryminującego wymiaru danego czynu nie może być refleksem wyłącznie subiektywnych odczuć czy idiosynkrazji pracownika. Co więcej, organ musi umieć zrelatywizować właściwą rozsądnemu obserwatorowi perspektywę do partykularnych okoliczności, w których nastąpiło badane zdarzenie. Trudno bowiem uznać, iż racjonalna osoba nie przyjmowałaby odmiennych standardów oceny społecznej dopuszczalności określonego postępowania w zależności np. od specyfiki miejsca zatrudnienia. Wydaje się, że nie można rozsądnie oczekiwać, aby etykieta uniwersytecka obowiązywała na placu budowy albo w klubie sportowym. Z drugiej jednakże strony, EEOC i SN nakazują również rozważać osobistą perspektywę ofiary molestowania, a nie wyłącznie potoczne wyobrażenia na temat stosowności poszczególnych zachowań. Nawet jeśli wiele osób nie traktuje posługiwania się upokarzającymi zwrotami (np. „dziunia”) lub też eksponowania pornograficznych obrazków jako poważnego przekroczenia reguł właściwego postępowania, to i tak pracownik może zasadnie utrzymywać (choćby większość społeczności pracowniczej wyrażała odmienną opinię), iż uporczywe, częste czy nachalne zachowania tego rodzaju konstytuują molestowanie seksualne jego osoby. W szczególności należy podkreślić, że-w przeświadczeniu Komisji do Spraw Równości w Zatrudnieniu - osoba decydująca się na podjęcie pracy w środowisku, w którym niejako tradycyjnie funkcjonuje wulgarny język oraz panują mało subtelne zwyczaje, nie akceptuje implicite ryzyka stania się obiektem takowych zachowań. Summa summarum, rozwiązanie amerykańskie zdaje się sugerować przyjmowanie kompromisowego punktu widzenia, syntetyzującego optykę obiektywną oraz subiektywną.

     Na zakończenie należy jeszcze przedstawić przyjęte na gruncie amerykańskim rozwiązanie zagadnienia odpowiedzialności pracodawcy za pojawienie się wrogiej atmosfery w miejscu zatrudnienia. Prawo Stanów Zjednoczonych wyróżnia w tym kontekście trzy sytuacje. Jeżeli wroga atmosfera jest skutkiem działań samego pracodawcy, to przesłanki odpowiedzialności tegoż są określone w odpowiednich normach prawa cywilnego. Identyczne kryteria stosuje się również w odniesieniu do osób zajmujących wysokie stanowiska w korporacyjnej hierarchii obowiązującej w strukturze danej osoby prawnej (wspólnik spółki osobowej, prezes zarządu spółki kapitałowej itp.)[28]. Jeżeli wroga atmosfera jest następstwem działań podejmowanych przez innego pracownika, niebędącego przełożonym (supervisor) molestowanego, to wówczas przesłanką odpowiedzialności pracodawcy jest niedołożenie przezeń należytej staranności w zakresie zapobiegania bądź eliminowania takich zachowań[29]. Sąd Najwyższy jak dotychczas nie sprecyzował jasno wspomnianego standardu. Opierając się na zasadniczo konsekwentnym orzecznictwie sądów niższej instancji[30], należy uznać, że odpowiedzialność jest uzasadniona, jeśli pracodawca wiedział (lub powinien był wiedzieć) o akcie molestowania oraz nie podjął działań zmierzających do poprawy sytuacji. Jednakowy standard obowiązuje w przypadku, w którym aktu molestowania dopuszczają się osoby niebędące pracownikami (klienci, biznesowi partnerzy przedsiębiorstwa itp.)[31]. Najsurowsze reguły odpowiedzialności pracodawcy za działania osób trzecich pojawiają się w sytuacji, w której osoba molestująca jest przełożonym pracownika. SN stwierdził, iż uwolnienie się od odpowiedzialności jest możliwe pod dwoma warunkami, które muszą być wypełnione łącznie. Po pierwsze, pracodawca jest zobligowany wykazać, że dołożył ze swojej strony należytej staranności w celu zapobieżenia molestowaniu bądź bezzwłocznego skorygowania niewłaściwych zachowań. Po drugie, pracodawca winien dowieść, że pracownik - kierując się nieracjonalnymi pobudkami - nie skorzystał z możliwości udostępnionych mu przez pracodawcę lub też nie odwołał się do innych sposobów zwalczania zachowań molestujących (np. skarga do EEOC)[32]. Wskazany standard został uszczegółowiony w cytowanej w przypisie 20 dyrektywie Komisji do Spraw Równości Szans w Zatrudnieniu. Warto wymienić podstawowe postanowienia zawarte w tym dokumencie. W przyjętym tam rozumieniu, przełożonym jest osoba uprawniona do podejmowania dotyczących pracownika decyzji (m.in. zatrudnianie, zwalnianie, awansowanie, degradacja, premiowanie, wyznaczanie zakresu obowiązków)[33] lub sprawująca bieżący nadzór nad jego codzienną aktywnością. Za przełożonego dyrektywa uznaje także osobę, którą pracownik błędnie - aczkolwiek w wyniku usprawiedliwionej konfuzji - postrzega jako przełożonego. Definicja omawianego pojęcia jest przeto bardzo szeroka i koncentruje się raczej na sferze faktu, a nie na przesłankach formalnej natury. Pierwszy warunek uwolnienia się pracodawcy od odpowiedzialności za postępowanie przełożonych pracownika jest generalnie spełniony przez wprowadzenie, rozpowszechnienie i egzekwowanie odpowiednich procedur dotyczących wewnętrznego postępowania w sprawach molestowania seksualnego[34]. Dokument ów powinien m.in. zawierać klarowną (na tyle, na ile to możliwe) definicję zabronionych zachowań, zapewnienie o ochronie składającego skargę pracownika przed odwetowymi działaniami przełożonego, jasny opis procedury rozstrzygania sporów (która musi być efektywna, obiektywna i pozwalająca na wyczerpujące rozpoznanie zagadnienia), zapewnienie o maksymalnej możliwej ochronie danych osobowych skarżącego oraz zapewnienie o gotowości podjęcia stosownych represyjnych działań w stosunku do osób dopuszczających się molestowania (poczynając od ustnej czy pisemnej reprymendy,a kończąc na zwolnieniu z pracy)[35]. Druga przesłanka egzoneracyjna jest zaś uznana za spełnioną, jeżeli pracownik z przyczyn nieracjonalnych nie skorzysta z procedur ochronnych gwarantowanych przez pracodawcę. Zdaniem EEOC, do racjonalnych usprawiedliwień rezygnacji pracownika z odwołania się do tego mechanizmu należy zaliczyć np. uzasadnioną obawę przed odwetem, obligatoryjność wstępnej procedury mediacyjnej, konieczność poniesienia dużych wydatków czy nieskuteczność uprzednio złożonych skarg[36].  

        W konkluzji ponownie chcielibyśmy podkreślić, że realne efekty wprowadzenia przepisu o molestowaniu seksualnym poprzez tworzenie „wrogiej atmosfery w pracy” są bardzo trudne do przewidzenia. Nie można bowiem wykluczyć ziszczenia się jednego z dwóch diametralnie przeciwstawnych scenariuszy. W pierwszym regulacja pozostaje wyłącznie „martwą literą”, a organy stosujące prawo koncentrują się jedynie na sytuacjach, w których molestowanie wiąże się z szantażowaniem pracownika podjęciem namacalnych negatywnych decyzji związanych ze stosunkiem pracy (zwolnienie, obniżka wynagrodzenia) i/lub obiecywaniem mu profitów z tytułu zaakceptowania zachowań molestującego (awans, podwyżka pensji). W drugiej sytuacji regulacja stanie się instrumentem swoistej inżynierii społecznej, próbą radykalnej modyfikacji społecznych obyczajów przy pomocy z natury rzeczy dość tępego narzędzia, jakim są normy prawne. W naszym przeświadczeniu, właściwego rozwiązania problemów interpretacyjnych powstających na tle analizowanego przepisu należałoby raczej poszukiwać w przyjęciu jakiejś kompromisowej perspektywy. Organy stosujące prawo winny umiejętnie nawigować między Scyllą bezczynności oraz Charybdą nadaktywności. Sięgnięcie do standardów obowiązujących w USA może być pomysłem ułatwiającym wypracowanie wspomnianego kompromisu.

Ewa Majewska-Machaj*, dr Łukasz Machaj**