17.03.2010 r.
Wstęp
Większość dużych inwestycji infrastrukturalnych, takich jak autostrady czy stadiony, jest realizowana na podstawie kontraktów opartych o wzorce umowne opracowane przez Międzynarodowe Stowarzyszenie Inżynierów Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils). Specyficzne problemy prawne pojawiające się przy rozstrzyganiu sporów wynikających z tych umów przestały być niszowym obszarem praktyki prawników w Polsce.
Wzorce umowne FIDIC wywodzą się z brytyjskiego systemu prawnego. Ich pierwowzorem był formularz kontraktu ICE (Institution of Civil Engineers) opracowany na wewnętrzne potrzeby rynku brytyjskiego. Poprzez wprowadzenie minimalnych zmian został on zaadaptowany przez FIDIC do stosowania w obrocie międzynarodowym. Pierwsze wydanie wzorca umownego FIDIC miało miejsce w 1957 r. Wzorce te stały się bardzo szybko popularne i doczekały się kolejnych wydań[1]. Obecnie w Polsce najpopularniejsze są wydania z 1999 r. „Warunków kontraktu na budowę” oraz „Warunków kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem” nazywane od koloru okładek odpowiednio czerwoną i żółtą książką (dalej powoływane łącznie jako Warunki Kontraktu FIDIC)[2]. Ich tekst zajmuje ok. 70 stron formatu A4, składają się one z 20 klauzul, podzielonych na subklauzule. Stronami kontraktu są Zamawiający (inwestor) oraz Wykonawca. Cechą charakterystyczną tych kontraktów jest osoba Inżyniera, który nie jest stroną umowy, lecz profesjonalnym podmiotem, którego zadaniem jest zarządzanie realizacją inwestycji na podstawie szerokich uprawnień przyznanych mu w kontrakcie[3]. Z tego względu zastosowanie Warunków Kontaktu FIDIC jest często polecane przez banki lub inne instytucje finansujące inwestycję, bowiem zastosowanie takiego wzorca umownego narzuca sprawdzony model zarządzania projektem.
Warunki Kontraktu FIDIC są tak skonstruowane, aby możliwie wyczerpująco uregulować prawa i obowiązki stron w samym tekście umowy, bez odsyłania do przepisów ustaw lub innych aktów prawnych, co z pewnością sprzyja ich stosowaniu obrocie międzynarodowym. Dla porównania, w niemieckim wzorcu umowy o roboty budowlane VOB/B (Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B), występują wyraźne odesłania do niemieckiego kodeksu cywilnego. Okoliczność, iż dana umowa nie zawiera w swojej treści odesłania do konkretnych przepisów prawa oczywiście nie oznacza, że takie przepisy nie zajadą zastosowania. W kontraktach opartych o Warunki Kontraktu FIDIC realizowanych w Polsce zasadą jest, iż jako prawo właściwe dla kontraktu wybierane jest prawo polskie, tak więc oprócz norm prawa publicznego, na przykład prawa budowlanego, do umowy znajdą zastosowanie również przepisy polskiego prawa cywilnego. Jednakże zastosowanie na gruncie prawa polskiego instytucji wywodzących się z prawa obcego może być trudne w praktyce, mimo potwierdzonej expressis verbis w art. 3531 k.c. zasady swobody umów. Należy jednak poszukiwać takich konstrukcji prawnych w krajowym systemie prawnym, aby wola stron wyrażona w umowie była respektowana i umowa wywoływała w możliwie pełnym zakresie takie konsekwencje ekonomiczne jakie strony uzgodniły podpisując kontrakt o danej treści.
Warunki Kontraktu FIDIC przewidują sformalizowaną procedurę zgłaszania roszczeń (claims)[4] i kilka etapów rozstrzygania sporów: rozjemstwo, próbę ugodową oraz arbitraż. W polskiej praktyce stosowania Warunków Kontraktu FIDIC poważne kontrowersje budzi między innymi kwestia skutków prawnych niedochowania terminów zgłaszania roszczeń a także problem konsekwencji pominięcia umownych mechanizmów rozwiązywania sporów i zwrócenia się o rozstrzygniecie bezpośrednio do sądu polubownego.
Procedura zgłaszania roszczeń
Procedura zgłaszania roszczeń przez Wykonawcę jest restrykcyjna. Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do przedłużenia czasu na ukończenie robót (terminu oddania obiektu) lub dodatkowej płatności, na podstawie kontraktu lub na innej podstawie związanej z kontraktem, to powinien powiadomić Inżyniera opisując zdarzenie lub okoliczność powodującą roszczenie. Takie powiadomienie (notice) powinno być dane niezwłocznie, jednak nie później niż 28 dni od chwili, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był się dowiedzieć o tym zdarzeniu lub okoliczności. Należy zwrócić uwagę, że termin 28 dni biegnie od chwili wystąpienia tych okoliczności lub zdarzeń a nie od daty powstania ich skutków dla wykonywanych robót. Uchybienie wskazanemu terminowi 28 dni powoduje poważne konsekwencje dla Wykonawcy. Jeżeli Wykonawca nie powiadomi Inżyniera o roszczeniu w tym terminie, wówczas czas na ukończenie robót nie zostanie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z jakiejkolwiek odpowiedzialności związanej z takim roszczeniem (subklauzula 20.1). Omawianego terminu nie można w żadnym przypadku utożsamiać z terminem przedawnienia roszczeń uregulowanym w polskim kodeksie cywilnym. Zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być zmieniane przez czynność prawną. Upływ terminu przedawnienia nie powoduje wygaśnięcia roszczenia tylko jego przekształcenie w zobowiązanie naturalne, które nie może być skutecznie dochodzone przed sądem o ile druga strona podniesie zarzut przedawnienia, ale w pewnych sytuacjach może być przedmiotem potrącenia (por. art. 502 k.c.). Polskie prawo cywilne w ramach zasady swobody umów dopuszcza konstrukcję umownych terminów zawitych[5]. Strony mogą uzgodnić zasady biegu takich terminów oraz skutki ich niezachowania. Warunki Kontraktu FIDIC samodzielnie regulują skutki uchybienia owemu terminowi 28 dni do powiadomienia o roszczeniu. Konsekwencją jest wygaśnięcie roszczenia Wykonawcy, gdyż zgodnie z brzmieniem Warunków Kontraktu FIDIC czas na ukończenie robót nie zostanie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności. Zamawiający nie będzie w związku z tym zobowiązany do jakiejkolwiek rekompensaty, na przykład tytułem bezpodstawnego wzbogacenia czy nienależnego świadczenia, nawet jeżeli roszczenie Wykonawcy byłoby zasadne, bowiem zgodnie z treścią tego wzorca umownego Zamawiający będzie zwolniony w takiej sytuacji z jakiejkolwiek odpowiedzialności związanej z takim roszczeniem. Te umowne terminy zawite biegną niezależnie od terminów przedawnienia, tak więc roszczenia, co do których terminowo dokonano powiadomienia podlegają ograniczeniu drugiego stopnia - przedawnieniu na zasadach określonych w kodeksie cywilnym.
Termin 28 dni jest terminem na powiadomienie o roszczeniu, a więc notyfikację konkretnych okoliczności lub zdarzeń oraz wskazanie jakiego rodzaju roszczenia może w przyszłości zgłosić Wykonawca, nie muszą być dołączone do niego żadne dowody. Pełne szczegółowe roszczenie (fully detailed claim) zawierające wyczerpujące uzasadnienie, na przykład stosowne wyliczenie wraz z dowodami, Wykonawca powinien złożyć po upływie 42 dni od chwili, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był się dowiedzieć o zdarzeniu lub okoliczności, albo w innym terminie uzgodnionych przez Wykonawcę z Inżynierem. Warunki Kontraktu FIDIC zawierają też szczególną procedurę dla zgłaszania roszczeń mających skutki ciągłe, trwające przez dłuższy czas. Uchybienie terminowi na złożenie pełnego szczegółowego roszczenia nie skutkuje wygaśnięciem roszczenia, jednak może mieć wpływ na wysokość dodatkowej płatności lub zakres przedłużenia czasu na ukończenie. Inżynier nie uwzględni roszczenia Wykonawcy, jeżeli nie będzie dysponował dowodami je potwierdzającymi, Wykonawca będzie uprawniony do płatności za taką część roszczenia, jaką zdołał wykazać (subklauzula 20.1). Po otrzymaniu pełnego szczegółowego roszczenia, a nie tylko samej jego notyfikacji, Inżynier określi dodatkową płatność lub przedłużenie czasu na ukończenie, jeżeli zgodnie z kontraktem należą się one Wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, że procedura zgłaszania roszczeń przez Wykonawcę nie przewiduje konieczności udziału Zamawiającego, z tego względu w kontrakcie często zawierane jest zastrzeżenie, że niektóre rodzaje czynności Inżyniera wymagają aprobaty Zamawiającego (subklauzula 3.1).
Rozjemstwo
Jeżeli Wykonawca nie będzie zadowolony z określenia (determination) wydanego przez Inżyniera, wówczas powstanie spór (dispute) między stronami kontraktu, który powinien zostać wniesiony do Komisji Rozjemstwa w Sporach (Dispute Adjudication Board), celem uzyskania jej decyzji (decision). Jeżeli strony nie uzgodniły inaczej, Komisja będzie składała się z trzech odpowiednio wykwalifikowanych osób, gdzie Zamawiający i Wykonawca mianują po jednej osobie a przewodniczący Komisji jest uzgadniany przez obie strony, po zasięgnięciu opinii dwóch wybranych członków Komisji. Komisja Rozjemstwa w Sporach jest tworem kontraktowym. Umowa stron określa zasady jej powołania, działania a także skutki decyzji wydanej przez Komisję. Zgodnie z Warunkami Kontraktu FIDIC decyzja Komisji jest wiążąca dla obu stron, które bezzwłocznie wprowadzą ją w życie, o ile tego odmiennie nie ustalą w formie ugody lub nie zostanie ona zrewidowana wyrokiem sądu polubownego (subklauzula 20.4). Strona, która nie akceptuje decyzji Komisji powinna dać drugiej stronie powiadanie o swym niezadowoleniu w terminie 28 dni od otrzymania decyzji, aby otworzyć sobie drogę do kwestionowania jej rozstrzygnięć przed sądem polubownym. Jeżeli żadna ze stron nie wniesie powiadomienia o niezadowoleniu w terminie, to wówczas decyzja Komisji staje się ostateczna i wiążąca dla obu stron.
Instytucja rozjemstwa (adjudication) zastosowana w Warunkach Kontraktu FIDIC jest szczególną metodą rozwiązywania sporów wywodzącą się z sytemu common law[6]. Sposób powołania Komisji Rozjemstwa w Sporach przypominać może arbitraż, jednak Warunki Kontraktu FIDIC wyraźnie stanowią, że Komisja nie jest trybunałem arbitrażowym (subklauzula 20.4). Nie ma więc wątpliwości, że do Komisji nie znajdą zastosowania przepisy k.p.c. odnoszące się do sądu polubownego. Zadanie Komisji nie polega na doprowadzeniu do konsensusu między stronami, tym różni się na przykład od mediacji i koncyliacji, gdzie osoba trzecia ma za zadanie jedynie ułatwić osiągnięcie porozumienia przez same strony[7]. Decyzja Komisji nie jest wyrokiem i skutkuje wyłącznie kontraktowym obowiązkiem jej przestrzegania, bez możliwości użycia przymusu państwowego, różni się więc zasadniczo od wyroku sądu polubownego, którego wykonalność może zostać stwierdzona przez sąd powszechny. Ten tymczasowy - do czasu aż zostanie zrewidowana wyrokiem sądu polubownego - skutek wiążący decyzji odróżnia rozjemstwo przewidziane w Warunkach Kontraktu FIDIC od metody rozwiązywania sporów w postaci opinii niezależnego eksperta, którą strony mogą zaakceptować lub nie. W praktyce kontraktów o roboty budowlane stosowana jest również takie rozwiązanie, że komisja lub ekspert nie wydają decyzji a tylko rekomendację (recommendation) nie mającą wiążącego kontraktowo skutku[8].
Wprowadzenie do Warunków Kontraktu FIDIC Komisji Rozjemstwa w Sporach miało na celu uzyskanie możliwie szybkiego, chociażby tymczasowego, rozstrzygnięcia sporu, które zapewni dalsze w miarę bezkonfliktowe realizowanie inwestycji i uniknięcie eskalacji konfliktów w trwającym często dłużej niż sama budowa postępowaniu arbitrażowym. Aby osiągnąć ten cel, do rozstrzygania takiego sporu zostają powołane osoby posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie w realizowaniu robót budowlanych i rozstrzyganiu sporów. Koszty działania Komisji są pokrywane przez strony po połowie, aby uniknąć zarzutów o ewentualną stronniczość. W przypadku „czerwonej książki” Komisja jest powoływana zazwyczaj zaraz po rozpoczęciu wykonywania robót a jej członkowie regularnie wizytują plac budowy, tak aby być dobrze zorientowanym w stanie faktycznym sprawy i móc szybko wydać ewentualna decyzję.
Warunki Kontraktu FIDIC przewidują, że decyzja ma zostać wydana w terminie 84 dni od wniesienia wniosku o rozstrzygniecie sporu, lub innym uzgodnionym terminie, i będzie zawierać uzasadnienie. Nawet jeżeli w stosunku do decyzji Komisji zostanie złożone powiadomienie o niezadowoleniu otwierające drogę do wszczęcia arbitrażu, to Warunki Kontraktu FIDIC stanowią, że każda decyzja Komisji będzie dopuszczalna jako dowód w postępowaniu przed sądem polubownym (subklauzula 20.6). Została ona bowiem sporządzona przez ekspertów, którzy w przeciwieństwie do arbitrów co do zasady mieli możliwość uzyskania bezpośredniej wiedzy o okolicznościach i zdarzeniach, które wystąpiły na placu budowy.
Próba ugodowa
W przypadku złożenia powiadomienia o niezadowoleniu (notice of dissatisfaction) z decyzji Komisji, strony mają co najmniej 56 dni na podjęcie próby ugodowego załatwienia sporu, przed wszczęciem postępowania przed sądem polubownym. Forma polubownego załatwienia sporu nie jest w żaden sposób ograniczona postanowieniami kontraktu, mogą to być negocjacje, mediacja lub inne alternatywne metody rozwiązywania sporów. Nie ma również przeszkód do tego, aby strony skorzystały z przewidzianego przepisami k.p.c. postępowania pojednawczego (art. 184 i n. k.p.c.) i zawarły ugodę przed sądem powszechnym. Po upływie 56 dni od złożenia powiadomienia o niezadowoleniu może zostać wszczęte postępowania przed sądem polubownym. Warunki Kontraktowe FIDIC zawierają zapis na Sąd Arbitrażowy Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu. W polskiej praktyce jest on często modyfikowany poprzez wskazanie jednego ze stałych sądów polubownych mających siedzibę w Polsce, zdarzają się również przypadki poddawania sporów pod rozstrzygnięcie polskich sądów powszechnych.
Skutki niewyczerpania procedur przesądowych
Rozważenia wymaga odpowiedź na pytanie, jakie skutki powoduje niewyczerpanie procedur przesądowych określonych w Warunkach Kontraktu FIDIC, w szczególności zwrócenie się bezpośrednio do sądu polubownego o rozstrzygnięcie sporu z pominięciem Komisji Rozjemstwa w Sporach, co w praktyce najczęściej polega na zgłoszeniu w postępowaniu arbitrażowym nowych roszczeń wynikających z notyfikowanych zdarzeń lub okoliczności, które to roszczenia nie były jednak poddane pod decyzję Komisji.
Można próbować podnosić, iż pominięcie Komisji nie powinno wywierać żadnych skutków, bo przecież nie sposób jest efektywnie wyegzekwować współdziałania drugiej strony przy rozstrzyganiu sporu. Jednakże ten argument jest zupełnie nietrafiony za względu na to, że rozjemstwo nie ma charakteru konsensualnego, nie polega na dążeniu do zawarcia ugody przez strony. Komisja wydaje decyzję, której treść nie jest wynikiem kompromisu stron, dodatkowo ma ona kontraktowo wiążącą moc, co najmniej tymczasowo. Poddanie sporu pod rozstrzygnięcie Komisji przed wszczęciem postępowania arbitrażowego jest obligatoryjne, wyjątki od zasady uprzedniego wniesienia sporu do Komisji są wyraźnie określone w Warunkach Kontraktu FIDIC (subklauzula 20.7 i 20.8).
Możliwe jest również poszukiwanie skutków niewyczerpania przedsądowych etapów rozwiązywania sporu na gruncie proceduralnym. Regulaminy arbitrażowe najbardziej znanych sądów polubownych, ani przepisy k.p.c. dotyczące arbitrażu, nie przewidują szczególnej regulacji dotyczącej skutków pominięcia umówionych przesądowych etapów rozwiązywania sporów. Przyjmowanie, iż w stosunku do roszczeń nie poddanych pod rozstrzygnięcie Komisji sąd polubowny nie będzie miał jurysdykcji, może prowadzić do konsekwencji budzących poważne wątpliwości natury prawnej. Jeżeli bowiem sąd polubowny uzna się za niewłaściwy to właściwym będzie sąd powszechny, którego kompetencja jest zasadą (por. art. 1165 § 2 k.p.c. in fine). Tak więc strona chcąc uniknąć rozstrzygania sporu przez uzgodniony w klauzuli arbitrażowej sąd polubowny, pomijając Komisję będzie kierować sprawę bezpośrednio do sądu powszechnego. Wątpliwe jest również przyjmowanie, iż niewyczerpanie procedur przedsądowych stanowi czasową niedopuszczalność drogi sądowej i skutkuje odrzuceniem pozwu przez sąd polubowny. Jest to kalka z przepisów k.p.c. o postępowaniu rozpoznawczym, które nie mają zastosowania w postępowaniu przed sądem polubownym, co wyraźnie potwierdza przepis art. 1184 § 2 zd. 2 k.p.c. Ponadto okoliczności powodujące niedopuszczalność drogi sądowej wynikają z ustawy a nie są kreowane wolą stron umowy.
Koncepcja uznawania procedur poprzedzających postępowanie sądowe za zjawisko prawne należące do sfery materialnoprawnej dochodzenia roszczeń jest zakorzeniona w polskiej doktrynie prawnej. Przyjmowano już bowiem, że niewyczerpanie przedsądowych procedur reklamacyjnych[9], postępowań wewnątrzspółdzielczych przed zwróceniem się do sądu[10], czy mediacji w ramach jednostek gospodarki uspołecznionej przed wszczęciem postępowania przed Państwowym Arbitrażem Gospodarczym[11] powinno być rozpatrywane nie jako podstawa do odrzucenia pozwu lub wniosku arbitrażowego, lecz jako przeszkoda merytoryczna. Wyczerpanie przedsądowych procedur rozstrzygania sporów określonych w Warunkach Kontraktu FIDIC może więc być traktowane jako dopełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego dochodzenia roszczenia. Wytoczenie powództwa przed sądem z pominięciem tych procedur powinno skutkować oddaleniem powództwa jako przedwczesnego, czego jednak nie należy łączyć z brakiem wymagalności. Oddalenie powództwa jako przedwczesnego umożliwia, po przeprowadzeniu umówionych procedur przesądowych, ponowne wszczęcie postępowania w tej samej sprawie i doprowadzenie do zbadania istoty zgłoszonego roszczenia. Poszukiwanie skutków pominięcia etapów przedsądowych na gruncie prawa materialnego, jest praktyczne również z tego względu, że rodzaj rozstrzygnięcia nie będzie zależał od wybranej przez strony procedury arbitrażowej oraz uznania arbitrów w kwestiach formalnych, a nawet poddania sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego.
* Autor jest radcą prawnym.
[1] N.G. Bunni, The FIDIC Forms of Contract, Blackwell Publishing 2005, s. 3 i n.
[2] Wzorce umowne opracowane przez FIDIC nie są dostępne bezpłatnie w Internecie, istnieje jednak wersja czerwonej książki zmodyfikowana przy udziale współpracujących z FIDIC banków, którą można pobrać pod adresem: http://www1.fidic.org/downloads/cons_mdb_gc_mar06_unprotected.pdf
[3] Z.J. Boczek, Realizacja inwestycji budowlanych w systemie zamówień publicznych oraz procedury FIDIC, Euroinstytut 2009, s. 143 i n.
[4] Pojęcie to ma szerokie znaczenie, w niniejszym artykule „roszczenie” w zależności od kontekstu powinno być rozumiane w znaczeniu kontraktowym albo węziej jako roszczenie prawa cywilnego materialnego; pisząc ten artykuł używałem języka ugruntowanego w krajowej praktyce stosowania Warunków Kontraktu FIDIC, który czasem odbiega od polskiego języka prawniczego.
[5] B. Kordasiewicz (w:) System prawa prywatnego, Tom 2, C.H. Beck 2008, s. 697, a także A. Stępień-Sporek, F. Sporek, Przedawnienie i terminy zawite, LexisNexis 2009, s. 186.
[6] Zob. Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996, section 108, www.opsi.gov.uk
[7] Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne (arbitraż), C.H. Beck 2007, s. 30 i n.
[8] J. Jenkins, S. Stebbings, International Construction Arbitration Law, Kluwer Law International 2006, s. 105 i n.
[9] K. Piasecki, Procedury poprzedzające sądowe postępowanie cywilne, Palestra 1985, nr 7-8, s. 11 i n.
[10] T. Misiuk, Sądowa ochrona praw członków spółdzielni, CZSR 1979, s. 24.
[11] S. Włodyka, Arbitraż gospodarczy, PWN 1985, s. 104.
|
Wersja do druku
Do góry strony
