4 kwietnia 2011 r. Prezydent Rzeczpospolitej Polski podpisał ustawę z 25 marca 2011 r. o zmianie ustawy z 1992 r. o radiofonii i telewizji oraz niektórych innych ustaw, wdrażającą do polskiego prawa dyrektywę 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. o audiowizualnych usługach medialnych[1]. Na ostatnim odcinku procesu legislacyjnego zostały w Senacie zgłoszone poprawki, które wykreśliły z nowelizacji wszystkie przepisy odnoszące się do tzw. audiowizualnych usług medialnych na żądanie. Sejm poprawki Senatu przyjął, co uczyniło implementację dyrektywy 2010/13/UE niekompletną. Końcowy etap procedury legislacyjnej wzbudził niespotykane zainteresowanie społeczne i emocje. Przedsiębiorcy internetowi organizowali konferencje prasowe ostrzegając przed ograniczaniem swobody prowadzenia działalności gospodarczej, poważne media przypisywały Ministerstwu Kultury oraz Krajowej Radzie Radiofonii i Telewizji zamiar cenzurowania Internetu, na blogach i w serwisach społecznościowych protestowano przeciw ograniczaniu wolności słowa w sieci.

Czy faktycznie istniało niebezpieczeństwo rejestracji wideoblogów i stron internetowych zawierających prywatne filmiki? Czy rzeczywiście nowelizacja mogła doprowadzić do koncesjonowania Internetu? Czy naprawdę wolność słowa i wolności gospodarcze były zagrożone? Niestety, większość podnoszonych zarzutów wynikała z niedokładnej lektury przepisów przygotowanych przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego. W celu pełnego zrozumienia tej trudnej materii, wyjaśnić należy kilka kwestii podstawowych.

Audiowizualne usługi medialne na żądanie

Jednym z podstawowych celów dyrektywy audiowizualnej, która zastąpiła dyrektywę 89/552/EWG o telewizji bez granic[2], było objęcie regulacją nie tylko wszystkich usług telewizyjnych, ale również audiowizualnych usług medialnych na żądanie (on-demand). Usługi na żądanie umożliwiają odbiór audycji audiowizualnych w dowolnie wybranym przez odbiorcę momencie, na jego zamówienie, w oparciu o katalog ustalony przez dostawcę tej usługi. Preambuła dyrektywy 2010/13/UE (w motywie 24) wskazuje, że cechą tych usług jest to, że przyjmują one formę quasi-telewizyjną (television-like), to znaczy są skierowane do tych samych odbiorców co przekazy telewizyjne, a ich charakter i sposób dostępu do nich daje użytkownikowi podstawy do oczekiwania ochrony regulacyjnej. Wprowadzenie takiej ochrony jest niezbędne – o czym wspomina się w motywach 2 i 4 dyrektywy – aby zagwarantować uczciwą konkurencję, wprowadzić wspólny jednolity rynek produkcji i dystrybucji programów a także zapewnić poszanowanie różnorodności kulturowej i językowej (usługi te spełniają nie tylko cele gospodarcze, ale również kulturalne). Prowadzi to do zabezpieczenia podstawowego interesu publicznego jakim jest ochrona małoletnich i godności ludzkiej[3].

Można próbować kwestionować zasadność przyjęcia takiej argumentacji. Należy jednak pamiętać, że nowelizacja prawa medialnego w tym zakresie została narzucona Polsce przez przepisy unijne. Warto dodatkowo podkreślić, że ustawodawcy wspólnotowy wybrał wariant łagodniejszy niż pierwotnie zakładano. Pierwsze przymiarki do dyrektywy przewidywały objęcie regulacją wszystkich materiałów audiowizualnych dostępnych w sieci. Dopiero później ograniczono zakres zainteresowania – wbrew wstępnemu stanowisku dużych krajów, takich jak Niemcy czy Francja – wyłącznie do audiowizualnych usług na żądanie.

Komisja Europejska już w komunikacie z 12 grudnia 2003 r. w sprawie przyszłości europejskich regulacji dot. mediów audiowizualnych[4] podkreśliła, że polityka regulacyjna w tym sektorze musi, obecnie i w przyszłości, zabezpieczać określone interesy publiczne, takie jak różnorodność kulturowa, prawo do informacji, pluralizm mediów, ochrona małoletnich i konsumentów oraz zwiększanie świadomości społecznej i umiejętności korzystania z mediów.

Podstawowe standardy dyrektywy

Dyrektywa audiowizualna konsekwentnie realizuje wskazane w tym komunikacie cele. Oparta jest ona na tzw. zasadzie neutralności technologicznej, zgodnie z którą należy zapewnić odbiorcom podstawowy zakres ochrony, niezależnie od technicznego sposobu dostarczania treści audiowizualnych. Usługi na żądanie świadczone są nie tylko przez Internet, ale także za pośrednictwem sieci kablowych, platform satelitarnych lub jakichkolwiek innych systemów dosyłu treści, np. za pomocą sieci mobilnych. Ochrona widza oraz obowiązki nałożone na dostawców usług medialnych w każdym z tych przypadków powinny być takie same. Nie mogą być bowiem jedni przedsiębiorcy dyskryminowani tylko dlatego, że zdecydowali się oferować swoje usługi np. za pomocą sieci kablowych a nie Internetu

Motyw 11 preambuły dyrektywy 2010/13/UE dodatkowo wyraźnie wskazuje, iż konieczne jest stosowanie do wszystkich audiowizualnych usług medialnych (a więc zarówno rozpowszechniania telewizyjnego jak i audiowizualnych usług medialnych na żądanie) przepisów skoordynowanych co najmniej w stopniu podstawowym. Uzasadnieniem dla takiego rozwiązania są wskazane w tym motywie cele: uniknięcie zakłóceń konkurencji, zwiększenie pewności prawnej, wsparcie dokończenia budowy rynku wewnętrznego oraz uproszczenie tworzenia jednolitej przestrzeni informacyjnej.

Zgodnie z zasadą stopniowalnej regulacji (motyw 58 preambuły dyrektywy 2010/13/UE) usługi na żądanie, z uwagi na fakt, iż wywierają mniejszy wpływ na społeczeństwo niż tradycyjna telewizja, powinny być regulowane jedynie w stopniu minimalnym. Te podstawowe i minimalne przepisy, które Polska jest zobowiązana wprowadzić do swojego porządku prawnego, mające zastosowanie do wszystkich audiowizualnych usług medialnych (w tym usług na żądanie) zawarto w rozdziale III dyrektywy 2010/13/UE. Są to m. in.:

–      obowiązki informacyjne pozwalające na identyfikację dostawców usług medialnych (zawarte w art. 5);

–      zakaz prezentowania treści nawołujących do nienawiści ze względu na rasę, płeć, religię lub narodowość (art. 6);

–      zachęcanie do ułatwiania dostępu do usług medialnych dla osób z upośledzeniami wzroku lub słuchu (art. 7);

–      obowiązek respektowania uprawnień właścicieli praw do filmów (art. 8);

–      zakaz reklamowania wyrobów tytoniowych, alkoholu, produktów i zabiegów leczniczych oraz prezentowania przekazów handlowych naruszających godność człowieka lub mogących wyrządzić małoletnim fizyczną lub moralną szkodę (art. 9);

–      właściwe oznaczanie przekazów sponsorskich (art. 10) i lokowania produktów (art. 11).

Dyrektywa zawiera również przepisy dotyczące wyłącznie usług medialnych na żądanie, zawarte w rozdziale IV dyrektywy 2010/13/UE:

–      ochrona małoletnich przed treściami dla nich szkodliwymi (art. 12)

–      promowanie utworów europejskich oraz dostępu do nich, poprzez udział finansowy w produkcji takich utworów, zakupie praw do nich lub udostępnianiu tych utworów w katalogach usług na żądanie (art. 13)

Polska jest zobowiązana do wdrożenia przytoczonych powyżej przepisów dyrektywy i objęcia podstawowymi wymogami jakościowymi usług medialnych na żądanie niezależnie od tego czy świadczone są one za pomocą Internetu, sieci kablowych czy innych platform. Przestrzeganie tych minimalnych standardów nie wydaje się ograniczać swobodę prowadzenia działalności gospodarczej i prowadzić do utrudniania nowym podmiotom wchodzenia na rynek.

Zakres przedmiotowy nowej regulacji

Dyrektywa definiuje również pojęcie audiowizualnej usługi medialnej, jak również audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, które wyznaczają granice stosowania jej przepisów. Ustawa o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz niektórych innych ustaw, przyjęta niemal jednogłośnie w III czytaniu przez Sejm (416 głosów za, 0 przeciw, 1 wstrzymujący się), wiernie oddała literę i ducha dyrektywy w tym względzie. Usunięte przez Senat przepisy dotyczące usług na żądanie nie wykraczały swoim zakresem poza dopuszczalny margines zakreślony państwom członkowskim przez dyrektywę 2010/13/UE.

Zgodnie ze skreślonym przez Senat proponowanym nowym brzmieniem art. 4 pkt 7 ustawy o radiofonii i telewizji (dalej zwaną „ustawą o rtv”), audiowizualną usługą medialną na żądanie miała być usługa medialna świadczona w ramach działalności gospodarczej umożliwiająca odbiór audycji audiowizualnych w wybranym przez odbiorcę momencie, na jego zamówienie, w oparciu o katalog ustalony przez dostawcę tej usługi.

Przytoczoną definicję należało czytać w całości. Aby można było mówić o spełnieniu jej wymagań i zostać objętym regulacją ustawy należało łącznie:

1) świadczyć usługę medialną,

2) robić to w ramach działalności gospodarczej,

3) posiadać uporządkowany katalog oferowanych audycji audiowizualnych.

Decydującą przesłanką był wymóg świadczenia usługi medialnej. Pojęcie to jest terminem podstawowym dla całej nowelizacji i zostało zdefiniowane na samym początku słowniczka (w proponowanym art. 4 pkt 1 ustawy o rtv). Określa zakres przedmiotowy ustawy i przesądza jakie podmioty, w tym również oferujące usługi na żądanie, zostaną objęte regulacją i będą zobowiązane do spełnienia podstawowych standardów, których wymaga dyrektywa 2010/13/UE.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji, „usługą medialną jest usługa w postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej (ten fragment Senat wykreślił) na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi jej dostawca i której podstawowym zadaniem jest dostarczenie przez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy”.

Usługą medialną jest zatem przede wszystkim:

1) usługa – pojęcie to należy czytać zgodnie z art. 57 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i dyrektywą 2006/123/WE o usługach na rynku wewnętrznym[5] jako wszelką działalność gospodarczą prowadzoną na własny rachunek, zwykle świadczoną za wynagrodzeniem; interpretację tą bezpośrednio narzuca dyrektywa 2010/13/UE, co zostało wyraźnie wyjaśnione w uzasadnieniu do projektu Ministerstwa Kultury; taki zakres rozumienia tego terminu wprost wyłącza z zakresu polskiej ustawy treści audiowizualne oferowane za pomocą blogów, czysto prywatnych stron internetowych czy filmiki nagrywane przez indywidualnych użytkowników w celu ich udostępniania i wymiany w ramach grup zainteresowań (user-generated content);

2) w postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej na żądanie – przesądza to że usługą medialną jest zarówno tradycyjny program telewizyjny lub radiowy (dostarczany widzom za pomocą dowolnej technologii) jak i usługa na żądanie;

2) za którą jej dostawca ponosi odpowiedzialność redakcyjną – osobno zdefiniowaną w art. 4 pkt 3 ustawy o rtv jako sprawowanie faktycznej kontroli nad wyborem audycji audiowizualnych i sposobem ich zestawienia w programie lub katalogu (ten fragment Senat wykreślił); co wyraźnie wyłącza z zainteresowania ustawy serwisy społecznościowe wymiany treści tworzonej przez użytkowników i platformy typu you tube;

3) której podstawowym zadaniem jest dostarczanie audycji – co wyłącza wszystkie usługi, gdzie przekaz treści audiowizualnych stanowi jedynie część uboczną usługi.

Nie miał być więc objęty regulacją podmiot, którego podstawowym zadaniem jest świadczenie innego rodzaju usług, a dodatkowo na swoich stronach internetowych umieszcza różnego rodzaju filmiki. Ani fryzjer, który zamieszczałby na swojej stronie filmy o stylizacji włosów, ani dealer samochodowy pokazujący nowe modele swoich aut, ani właściciel przedszkola, zamieszczający w sieci bajki dla dzieci, nie musieliby się obawiać nowych przepisów. Ich podstawowym zadaniem jest bowiem strzyżenie włosów, sprzedaż samochodów, uczenie i bawienie dzieci, a nie udostępnianie filmów w Internecie.

Pomimo jasności rozumienia pojęcia usługa, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, w trakcie prac sejmowych dodano do pojęcia audiowizualna usługa medialna wyraźną przesłankę prowadzenia działalności gospodarczej jako warunek konieczny do objęcia przepisami ustawy. Dodatkowo wreszcie w art. 2 ust. 2 wprost przesądzono, że przepisów ustawy nie stosuje się do prywatnej korespondencji elektronicznej, elektronicznych wersji dzienników i czasopism oraz prasy internetowej.

Wszystkie te przepisy należało czytać łącznie, tworzyły one czytelny system prawny będący w pełni zgodny z zapisami dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych. Regulacji mieli zostać poddani tylko profesjonalni dostawcy usług na żądanie, prowadzący zarobkową działalność gospodarczą w zakresie udostępniania filmów na żądanie. Ustawodawca unijny uznał takie podmioty za konkurentów klasycznych nadawców. Dlatego oferowane audycje miały być uporządkowane w katalogu i nie mogły być rozproszone po serwisie, czy poprzecinane tekstem, jak ma to miejsce na blogach, forach dyskusyjnych czy na prywatnych stronach. Wszelkie przedsięwzięcia amatorskie i niekomercyjne pozostały zatem poza zainteresowaniem projektodawców, a zarzuty o ograniczaniu wolności słowa były nieuzasadnione.

Mechanizmy kontrolne

Nawet najbardziej precyzyjne przepisy określające wymagania konieczne do spełnienia przez dostawców usług medialnych na żądanie wymagają wprowadzenia instrumentów zmierzających do ich przestrzegania. Polski rynek świadczenia usług internetowych nie wykształcił jak dotąd skutecznych mechanizmów samoregulacyjnych, nie zostały wprowadzone kodeksy dobrych praktyk w zakresie oferowania wideo na życzenie, dlatego w celu zapewnienia przestrzegania wymogów zawartych w dyrektywie 2010/13/UE, niezbędne jest istnienie niezależnego organu regulacyjnego. Z uwagi na fakt, że usługi medialne na żądanie są zbliżone do przekazów telewizyjnych, zaproponowano rozszerzenie właściwości Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (odpowiednik francuskiej CSA czy brytyjskiego Ofcomu) na wszystkie nowe usługi medialne. Mechanizm kontrolny miał zapewnić system zgłoszeniowy i wykaz (a nie rejestr jak powszechnie podnoszono w mediach) prowadzony przez Przewodniczącego Krajowej Rady, do którego dostawcy usług na żądanie mieli być wpisywani.

Wykaz miał spełniać przede wszystkich funkcje informacyjne i identyfikacyjne oraz służyć określaniu jurysdykcji dostawców, czyli stwierdzeniu czy podlegają oni przepisom polskiej ustawy. Dostawcy mieli zgłaszać się do Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji najpóźniej z chwilą rozpoczęcia świadczenia usługi medialnej na żądanie (zawady te zawarte były w proponowanym, nowym art. 45a ustawy o rtv). Nie było więc mowy o jakimkolwiek uzależnianiu świadczenia działalności gospodarczej od wcześniejszej decyzji administracyjnej organu regulacyjnego. Nie była przewidziana uprzednia możliwość badania na etapie zgłaszania, czy usługa spełnia standardy dyrektywy. Nie został zatem naruszony motyw 20 dyrektywy 2010/13/UE, zgodnie z którym państwa członkowskie nie powinny wprowadzać nowych systemów koncesjonowania lub administracyjnego zatwierdzania jakiegokolwiek rodzaju audiowizualnych usług na żądanie. Wpis do wykazu był bezpłatny, a ponadto zupełnie automatyczny, bowiem Krajowa Rada nie miała możliwości odmowy.

Dopiero gdy dwukrotnie stwierdzono, w okresie ostatnich 12 miesięcy, że w usłudze na żądanie zostały zamieszczone treści poważnie naruszające dwa podstawowe przepisów Ustawy, Przewodniczący Krajowej Rady mógł wydać decyzję administracyjną o wykreśleniu z wykazu. Chodziło o niezastosowanie się do wymogu wprowadzenia zabezpieczeń technicznych chroniących dzieci przed dostępem do niepożądanych treści zawartych w usługach na żądanie (proponowany art. 20d ustawy o rtv) oraz naruszenie zakazu propagowania w tych usługach działań sprzecznych z prawem, z polską racją stanu oraz postaw i poglądów sprzecznych z moralnością i dobrem społecznym, a także dyskryminujących lub nawołujących do nienawiści (art. 18 ust. 1 ustawy o rtv). Zapisy te należało naruszyć co najmniej dwukrotnie, a w dodatku nie każde naruszenie miało być też brane pod uwagę, ale jedynie naruszenie „poważne”. Przewidywana kara za świadczenie usługi bez wpisu do wykazu (do 10 % przychodów) była rzeczywiście wysoka, ale podmioty zamierzające przestrzegać prawa nie musiały się niczego obawiać. Decyzja o wykreśleniu z wykazu, a tym samym o delegalizacji świadczonej usługi, mogła zostać wydana dopiero po wyczerpaniu całej procedury administracyjnej, ukaranemu przysługiwała również droga sądowa.

Dyrektywa 2010/13/UE wprost nie nakazuje wprowadzenia tego rodzaju instrumentów, motyw 19 jej preambuły wyraźnie jednak wskazuje, iż „dyrektywa nie wpływa na odpowiedzialność państw członkowskich i ich organów w zakresie czynności organizacyjnych – w tym systemu koncesjonowania i zezwoleń administracyjnych”. Państwom członkowskim pozostawiona została zatem swoboda w zakresie doboru środków administracyjnych służących do kontroli przestrzegania przepisów dyrektywy.

System zgłoszeniowy zaproponowany przez Ministerstwo Kultury do identyfikacji usług na żądanie nie był jedyny, jaki zastosowano w Unii Europejskiej. W wielu krajach wprowadzono bardziej restrykcyjne zasady rejestracji. W Hiszpanii publicznymi i regionalnymi rejestrami zostali objęci nie tylko dostawcy usług na żądania, ale również ich akcjonariusze i udziałowcy posiadający co najmniej 5 % kapitału. W Wielkiej Brytanii każdy operator wideo na życzenie musi obowiązkowo zgłosić swoją działalność, a także wszelkie istotne w niej zmiany do Stowarzyszenia na rzecz telewizji na żądanie (ATVOD). Notyfikacji towarzyszy opłata, która wynosi 2900 funtów, a regulator może nakładać kary za nieprzestrzeganie reguł narzuconych dyrektywą 2010/13/UE, a także zawieszać świadczenie usługi. W Czechach dostawca usług na żądanie musi powiadomić regulatora na 30 dni przed planowanym rozpoczęciem działalności.

Dyrektywa 2010/13/UE nie ingeruje w wewnętrzne porządki prawne państw członkowskich Unii Europejskiej. Nie przesądza więc jakimi metodami poszczególne narodowe organy regulacyjne będą nadzorować wykonywanie postanowień dyrektywy, w szczególności nie wskazuje czy usługi na żądanie mają być rejestrowane, zgłaszane, czy w jakikolwiek inny sposób identyfikowane. Polski system zgłoszeniowy połączony z funkcjonowaniem wykazu wpisywał się w swobodę doboru środków jakimi państwa członkowskie mogą realizować cele wskazane przez Komisję Europejską. Nie miał nic wspólnego z administracyjnym zatwierdzaniem usług na żądanie, ani tym bardziej z koncesjonowaniem Internetu, co wynikało wprost z przepisów ustawy.

Nie udało się jednak przebić do opinii publicznej z pozytywną informacją jak w rzeczywistości wyglądały kwestionowane zapisy. Audiowizualne usługi medialne na żądanie zostały w całości wykreślone z nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji. Z uwagi na fakt, że dyrektywa 2010/13/UE jest implementowana w sposób niepełny do polskiego porządku prawnego, Ministerstwo Kultury będzie jednak musiało przygotować nową ustawę, która ponownie zajmie się problematyką tych usług. Na pewno zostaną przeprowadzone kolejne konsultacje społeczne, dyskusje z przedsiębiorcami i internautami. Podstawa regulacji będzie jednak musiała pozostać taka sama, swoboda naszego działania jest bowiem ograniczona wyraźnymi przepisami dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych.