20.12.2010
I. Wprowadzenie
Trzy procent światowego spamu pochodzi z Polski, co plasuje nas na niechlubnym szóstym miejscu - podała ostatnio J. Kurek. Autorka ta, dokonawszy analizy obecnie obowiązujących przepisów oraz istniejącej praktyki, wyraziła jednocześnie pogląd, że polski model ochrony zwalczania przesyłania spamu wydaje się być całkowicie iluzoryczny[1]. Także inni autorzy, przykładowo D. Kasprzycki, wskazują na różne wady obecnie obowiązującej regulacji, zawartej przede wszystkim w art. 10 UŚUD[2]. Wynikają one przede wszystkim z niedokładnej implementacji prawa wspólnotowego. Jednym z głównych mankamentów jest związanie regulacji spamu z pojęciem usługi świadczonej drogą elektroniczną, który to zabieg powoduje wiele trudności interpretacyjnych[3].
Ustawodawca zamierza go zlikwidować wprowadzając nową regulację dotyczącą spamu w rządowym tzw. nieunijnym projekcie UPT[4], uchylając jednocześnie wspomniany przepis UŚUDE. Zgodnie z art. 1 punkt 82 proj. UPT w ustawie tej dodany ma zostać osobny Dział VIIa zatytułowany „Zwalczanie przesyłania spamu”, a zawierający przepisy art. 175 a-g. Jest to regulacja kompleksowa, obejmująca przede wszystkim: definicję spamu, kompetencje Prezesa UKE, obowiązki dostawców usług telekomunikacyjnych i abonentów. Art. 1 punkt 95 proj. UPT uzupełnia ją o art. 209a–209c, dotyczące kar pieniężnych za przesyłanie spamu.
Niniejsze opracowanie koncentruje się na wybranym zagadnieniu - szeroko pojętej definicji spamu, a zatem na analizie treści art. 175a[5].
II. Definicja spamu w świetle art. 175a projektu UPT
W projekcie UPT zwraca uwagę przede wszystkim fakt, że wprowadza on pojęcie spam do języka prawnego. Figuruje ono już w samym tytule Działu VIIa. Definiowane jest natomiast, zgodnie z ust. 2 komentowanego artykułu, jako „komunikaty i informacje, o których mowa w ust. 1, przesłane bez uprzedniej zgody odbiorcy”.
Odnośnie do pojęcia informacji, wspomniany ust. 1 punkt 3 komentowanego artykułu odsyła w tym zakresie do pojęcia informacji handlowej w rozumieniu UŚUDE. W punktach 1 i 2 rozróżniono natomiast dwa rodzaje komunikatów, tj. takie „których treść i kontekst są niezależne od tożsamości odbiorcy” oraz takie „których zadaniem jest tworzenie baz danych teleadresowych odbiorców, w szczególności dla celów marketingowych”. Należy przy tym zwrócić uwagę, że samo pojęcie komunikatu zdefiniowane jest w UPT[6] w jej art. 2 pkt. 17, który mianem tym określa „każdą informację wymienianą lub przekazywaną między określonymi użytkownikami za pośrednictwem publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych; nie obejmuje on informacji przekazanej jako część transmisji radiowych lub telewizyjnych, transmitowanych poprzez sieć telekomunikacyjną, z wyjątkiem informacji odnoszącej się do możliwego do zidentyfikowania abonenta lub użytkownika otrzymującego informację”. S. Piątek zwraca uwagę, że definicja ta jest bardzo szeroka[7]. Znacznemu poszerzeniu ulega stąd definicja spamu i automatycznie zakres zakazu jego przesyłania.
Na fakt ten rzutować może inna jeszcze okoliczność. Otóż art. 10 UŚUDE zakazuje przesyłania informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Komentowany przepis nie zawiera już ograniczenia do typu mediów, stanowiąc ogólnie o przesyłaniu. Można zatem zastanawiać się, czy nie dotyczy on daleko szerszego katalogu środków porozumiewania się, tj. tych, których dotyczy UPT. Za znamienny uznać można w tym kontekście także fakt uchylenia przez art. 1 punkt 80 proj. UPT art. 172 UPT, dotyczącego zakazu używania tzw. automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, bez uprzedniej zgody abonenta. Można sądzić, że zamiarem ustawodawcy było zastąpienie go właśnie projektowaną regulacją. Na taką jego intencję wskazywałoby też Uzasadnienie proj. UPT, jakkolwiek nie czyni ono tego explicite[8]. W tabeli uwag do proj. UPT sporządzonej w ramach uzgodnień wewnętrznych odpiera się jednak zarzut, że „W uzasadnieniu brak jest wyjaśnienia usunięcia art. 172 a nowe art. 175a do 175g nie regulują kwestii regulowanych w dotychczasowym art. 172” podnosząc, że „Kwestie uregulowane w art. 175a rozszerzają regulację z art. 172”[9]. Z drugiej strony ust. 5 komentowanego artykułu stanowi o wykorzystywaniu adresów elektronicznych; ust. 6 zaś, zawężający zakaz przesyłania spamu, wyraźnie wymienia jedynie pocztę elektroniczną lub podobne środki bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Odnośnie do tego ostatniego sformułowania odwołać należy się jednak do drugiej tabeli uwag do proj. UPT, sporządzonej w ramach uzgodnień międzyresortowych, a dokładnie do dotyczącego m. in. właśnie jego komentarza do uwagi nr 73[10]. Wskazuje się tam, że „Określenie to pozwala objąć swoim zakresem (…) znane obecnie (bluetooth, wifi/wimax) jak i przyszłe sposoby komunikacji. (…) Jednym z celów przeniesienia przepisów antyspamowych z USUDE do PT było objęcie zakresem nie tylko łączności elektronicznej, ale i (klasycznej) łączności telekomunikacyjnej (np. wyobrazić sobie można przesył spamu w postaci łączenia się z losowo wybranymi numerami i odtwarzanie wcześniej nagranego komunikatu za pomocą klasycznych telefonicznych połączeń głosowych bądź przesyłanie spamu przez fax)”.
Nawiązując do wspomnianego wyżej zawężenia z ust. 6 komentowanego artykułu uściślić należy, że dotyczy ono porozumiewania się „osób fizycznych, w celach osobistych niezwiązanych z prowadzoną przez te osoby, chociażby ubocznie, działalnością zarobkową, wykonywanym przez nie zawodem lub pełnioną funkcją”. (Przepis ten stanowi zatem niemal odwzorowanie art. 3 pkt 2 UŚUDE).Zestawiając je z pojęciem komunikatów można zatem pokusić się w tym momencie o sformułowanie pewnych przykładów, które mogłyby obrazować różnice pomiędzy dotychczasową a projektowaną regulacją. Przesłanie zatem przez osobę fizyczną komunikatu dotyczącego np. akcji charytatywnej, politycznej, wydarzenia kulturalnego, zawierającego link do materiałów humorystycznych, nie pozostającego w związku z wykonywanym przez nią zawodem czy funkcją, zasadniczo nie będzie można zakwalifikować jako spamu – zarówno na gruncie proj. UPT, jak i UŚUDE. Natomiast przesłanie komunikatu: przez fundację o zbiórce pieniędzy, możliwości przekazania 1% podatku na określony cel, przez partię polityczną o wiecu będzie już można zakwalifikować jako spam – jednakże na gruncie jedynie proj. UPT, nie zaś UŚUDE. Powyższe przykłady wskazują zatem, że jakkolwiek zakres zakazu przesyłania spamu uległ poszerzeniu, to mimo to pewne zachowania nadal nie są sankcjonowane.
Przesyłanie komunikatów i informacji wymaga, tak jak na gruncie UŚUDE, uprzedniej zgody odbiorcy. Stanowi o tym ust. 1 komentowanego artykułu in fine. Oznacza to, że ustawodawca planuje utrzymać system opt – in, rezygnując ponadto z niejasnej formuły z art. 10 ust. 2 in fine UŚUDE, dotyczącej udostępnienia przez odbiorcę identyfikującego go adresu elektronicznego. W ust. 5 komentowanego artykułu wprowadzono jednak wyjątek od tej reguły, mający stanowić zapewne implementację art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58[11]. Na istniejący w tym zakresie brak wskazywał D. Kasprzycki[12]. Wyjątek ten polega na możliwości wykorzystania dla potrzeb marketingu bezpośredniego adresów elektronicznych klientów. A. Mednis zwrócił już jednak uwagę na wiążące się z tym postanowieniem wątpliwości interpretacyjne, dotyczące w szczególności pojęcia sprzeciwu[13].
Zgodnie z ust. 3 komentowanego artykułu „ciężar udowodnienia posiadania zgody odbiorcy na przesyłanie komunikatów i informacji (…) spoczywa na przesyłającym”. Kwestię tę normuje obecnie art. 4 ust. 2 UŚUDE. W związku jednak z tym, że przepisy antyspamingowe znaleźć mają się w UPT, konieczne stało się zamieszczenie tej regulacji w tym właśnie akcie.
Na koniec uwagi wymaga ust. 4 komentowanego artykułu, stanowiący, że „Przesyłanie spamu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (…)”. Powtarza on zatem postanowienia art. 10 ust. 3 UŚUDE. W świetle proponowanej, uzupełnionej o komunikaty, definicji spamu rozwiązanie to może jednak budzić wątpliwości. Nawiązując do podanych wcześniej przykładów przesyłania spamu przez fundację czy partię polityczną wskazać należy, że działań takich nie można by raczej zaklasyfikować jako czynności podejmowanych w działalności gospodarczej. Zakres zastosowania UZNK[14] jest zaś zawężony do takiej właśnie sfery.
III. Pozostałe uregulowania (wzmianka)
Krótka wzmianka należy się także pozostałym uregulowaniom projektu UPT, z których wszystkie stanowią, w porównaniu z obecnie obowiązującym stanem prawnym, interesujące novum.
Jak już zatem wskazano, szereg kompetencji w zakresie zwalczania przesyłania spamu uzyskał Prezes UKE. Art. 1 punkt 88 proj. UPT dodaje bowiem do zawartego w art. 192 ust. 1 UPT ich dotychczasowego katalogu pkt. 21 w brzmieniu: „prowadzenie postępowań i wykonywanie innych działań związanych ze zwalczaniem przesyłania spamu”. Należeć mają tutaj: możliwość wszczęcia z urzędu, w szczególnych przypadkach, postępowania o nałożenie kary pieniężnej za przesyłanie spamu (art. 175c), prowadzenie spamboxu (art. 175d), możliwość żądania od dostawców usług telekomunikacyjnych i operatorów informacji niezbędnych dla zwalczania przesyłania spamu, w tym danych osobowych abonentów (art. 175e). (Wydaje się, że tą ostatnią regulacją wprowadzono wyjątek od obowiązku przestrzegania tajemnicy telekomunikacyjnej). A zatem: drżyjcie spamerzy – tak można, pół żartem, pół serio, mając na uwadze determinację widoczną w działaniach UKE, skomentować tę regulację.
Dostawcy usług telekomunikacyjnych zostali natomiast obciążeni szeregiem nowych obowiązków. Generalną regulację w tym zakresie, jak wskazuje się w Uzasadnieniu proj. UPT, zawiera proponowana w jego art. 1 punkt 81 nowelizacja art. 175 ust. 1 UPT, jakkolwiek nie operuje ona pojęciem spamu[15]. Konkretne obowiązki zaś, oprócz tego wynikającego ze wspomnianego już z art. 175e, to: prowadzenie spamboxu (art. 175f) i interweniowanie u abonenta przesyłającego spam, a nawet zawieszenie świadczonej mu usługi (art. 175g). Obowiązki wynikające z tych przepisów są dodatkowo, a to zgodnie z art. 209b oraz 209c, obwarowane sankcjami w postaci kar pieniężnych.
Natomiast abonent przesyłający spam, zgodnie z art. 175g, zobowiązany jest usunąć owe, jak określa to ustawodawca, „nieprawidłowości”, przy czym dostawca usług telekomunikacyjnych obowiązany jest wspomóc go w tym zakresie poprzez udzielenie odpowiedniej instrukcji i udostępnienie bezpłatnego oprogramowania. Usunięcie nieprawidłowości nastąpić ma w bardzo (zbyt?) krótkim terminie 2 dni od otrzymania informacji o ich zaistnieniu, pod rygorem zawieszenia świadczenia usługi telekomunikacyjnej.
Wreszcie przepisy art. 209 ust. 1 punkt 25 oraz 209a znacząco podwyższają wysokość kar pieniężnych za przesyłanie spamu. Ich wykładnia jednak nasuwa wątpliwości, na co wskazuje A. Mednis[16].
IV. Podsumowanie
Przeprowadzona powyżej pobieżna analiza kompleksowej regulacji zwalczania przesyłania spamu w proj. UPT pozwala jednoznacznie stwierdzić, że skala i znaczenie proponowanych zmian jest znaczna. Zakres zdefiniowanego legalnie pojęcia spamu uległ znacznemu poszerzeniu. Prezes UKE, jako organ wyznaczony do walki ze spamem, wyposażony został w istotne instrumenty. Dostawcy usług telekomunikacyjnych i abonenci zostali zobowiązani do współdziałania z nim w tejże walce. Odpowiednie sankcje uległy zaostrzeniu. Generalnie rzecz ujmując regulacja jest zbieżna z najnowszymi trendami w prawie wspólnotowym, naszkicowanymi przez J. Kurek[17].
Sam kierunek zmian ocenić można zatem jako właściwy. Jednocześnie jednak analiza postanowień proj. UPT wskazuje, że nowelizacja zawiera pewne niedociągnięcia. Do takiego wniosku skłania dokonana w niniejszym opracowaniu próba wykładni jego art. 175a. Zasadny wydaje się zatem postulat dopracowania proj. UPT w omawianym zakresie.
* Asystent w Katedrze Prawa Autorskiego Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, doktorant na Wydziale Prawa i Administracji UJ, aplikant radcowski przy OIRP w Krakowie. Tekst powstał na podstawie referatu wygłoszonego na konferencji „Prawne zagadnienia handlu elektronicznego” na Uniwersytecie Jagiellońskim w dniu 11 marca 2009 r.
[1] J. Kurek, Problemy z dochodzeniem roszczeń w zakresie spamu na gruncie obowiązujących przepisów prawnych, Monitor Prawniczy 2/2009, s. 79, 84.
[2] Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. Nr 144, poz. 1204 ze zm.), dalej UŚUDE.
[3] D. Kasprzycki, Spam czyli niezamawiana komercyjna poczta elektroniczna. Zagadnienia cywilnoprawne. Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, seria: Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej, 2005, z. 91, s. 331.
[5] „Art. 175a. 1. Zakazane jest przesyłanie:
1) komunikatów, których treść i kontekst są niezależne od tożsamości odbiorcy,
2) komunikatów, których zadaniem jest tworzenie baz danych teleadresowych odbiorców, w szczególności dla celów marketingowych
3) informacji handlowej w rozumieniu art. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną
- jeżeli odbiorca nie wyraził na ich przesłanie uprzedniej zgody.
2. Komunikaty i informacje, o których mowa w ust. 1, przesłane bez uprzedniej zgody odbiorcy stanowią spam.
3. Ciężar udowodnienia posiadania zgody odbiorcy na przesłanie komunikatów i informacji o których mowa w ust. 1 spoczywa na wysyłającym.
4. Przesyłanie spamu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211, z późn. zm.).
5. W przypadku, gdy osoba fizyczna lub prawna, w związku ze sprzedażą produktu lub usługi otrzymuje od swoich klientów dane teleadresowe, w tym adresy elektroniczne, może wykorzystywać te adresy dla potrzeb marketingu bezpośredniego swoich produktów lub usług, pod warunkiem, że klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani w chwili zbierania danych i przy każdej okazji otrzymania takich informacji w przypadku klientów, którzy początkowo wyrazili zgodę, o możliwości sprzeciwienia się takiemu wykorzystaniu ich danych i odwołania zgody, w sposób prosty i wolny od opłat.
6. Przepisu ust. 1 nie stosuje się w przypadku używania poczty elektronicznej lub podobnego środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość między osobami fizycznymi, w celach osobistych niezwiązanych z prowadzoną przez te osoby, chociażby ubocznie, działalnością zarobkową, wykonywanym przez nie zawodem lub pełnioną funkcją”.
[6] Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.)
[7] S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2005, s. 60.
[8] Uzasadnienie proj. UPT, s. 30, dostępne vide przypis 5.
[9] Tabela dostępna vide przypis 5.
[10] Tabela dostępna vide przypis 5.
[11] Dyrektywa 2002/58 Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 lipca 2002 r. w sprawie przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze elektronicznej komunikacji (Dz. U. WE L 201, 31 lipca 2002 r.)
[12] D. Kasprzycki, op.cit., s. 214.
[13] A. Mednis, Propozycje zmian prawnych w zakresie zwalczania spamu, Prawo Nowych Technologii, Nr 4/2008, s. 60-61.
[14] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503).
[15] Uzasadnienie proj. UPT, s. 29.
[16] A. Mednis, op.cit., s. 61, 62.
[17] J. Kurek, Nowe perspektywy walki ze spamem, Prawo Nowych Technologii, Nr 3/2008, s. 82–93.
|
Wersja do druku
Do góry strony
