10.10.2009 r.
`W okresie spowolnienia gospodarczego warto zastanowić się nad optymalizacją procesów zachodzących w strukturach prowadzonej działalności. Działania te powinny być nakierowane na analizę dotychczasowej działalności operacyjnej przedsiębiorstwa, a także na wybór odpowiedniej formy prawnej i struktury przedsięwzięć gospodarczych. Mając na celu osiągnięcie korzyści związanych głównie z maksymalizacją osiąganego wyniku finansowego, jak również stworzenie holistycznej struktury dla całego obszaru prowadzonej działalności, warto zastanowić się nad możliwościami jej funkcjonowania przy współuczestnictwie prawnej formy funduszu inwestycyjnego zamkniętego.
Warto zatem przedstawić podstawowe zasady funkcjonowania funduszu inwestycyjnego zamkniętego i podjąć próbę wskazania podstawowych korzyści, zarówno na gruncie prawnym, jak i gospodarczym (inwestycyjnym).
Podmiotowość prawna i organy funduszu inwestycyjnego zamkniętego. Podmioty ustawowo powiązane
Ustawodawca zdecydował się na ukształtowanie funduszy inwestycyjnych jako niezależnych podmiotów prawa. Kształtując zasady ich funkcjonowania przyjął koncepcję kontraktową, zapewniając tym samym odpowiednią ochronę powierzonych środków przez uczestników funduszu i odpowiedni stopień niezależności od firmy zarządzającej jego aktywami. Fundusz inwestycyjny posiada osobowość prawną, jednak jego działalność jest ograniczona ustawowo do lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe[1]. Natomiast organem powołanym do reprezentacji funduszu inwestycyjnego jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych, do którego kompetencji należy tworzenie funduszy inwestycyjnych, zarządzanie nimi i reprezentowanie w stosunku do osób trzecich. Jednocześnie, zgodnie z przepisami, fundusz inwestycyjny nie jest podmiotem zależnym od towarzystwa nim zarządzającego, ani też od osoby posiadającej większość głosów w zgromadzeniu inwestorów lub radzie inwestorów[2]. Zgodnie z tym, majątek powierzony przez uczestników funduszu pozostaje cały czas majątkiem odrębnym funduszu, niezwiązanym z towarzystwem funduszy inwestycyjnych, a przez to prawnie chronionym w przypadku upadłości lub innych niekorzystnych zdarzeń gospodarczych mających miejsce po stronie towarzystwa.
Pozostałymi organami działającymi w funduszu inwestycyjnym zamkniętym, poza towarzystwem funduszy inwestycyjnych (organ zarządzający), są rada inwestorów i zgromadzenie inwestorów. Rada inwestorów działa jako organ kontrolny, a do jej kompetencji należy: kontrola realizacji celu inwestycyjnego, kontrola realizacji polityki inwestycyjnej, kontrola przestrzegania ograniczeń inwestycyjnych, uprawnienie do rozwiązania funduszu, jeśli uchwała taka zostanie przegłosowana przez uczestników reprezentujących co najmniej 2/3 ogólnej liczby certyfikatów. Statut funduszu może rozszerzyć uprawnienia rady inwestorów do szerokiego wpływu na politykę inwestycyjną funduszu. Tym samym, może umożliwić radzie inwestorów realny wpływ na działalność inwestycyjną funduszu zarządzanego przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych. W przypadku odpowiednich zapisów statutowych podjęcie prawie każdej decyzji inwestycyjnej przez towarzystwo uzależnione będzie od zgody rady inwestorów. Wystarczy tu bowiem stosowne postanowienie statutu odnoszące się do warunków kwotowych, które może ograniczyć swobodę w podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez towarzystwo już przy niewielkich poziomach.
Obok rady inwestorów ustawowo powołanym organem jest zgromadzenie inwestorów, które w ramach swoich kompetencji wyraża zgodę na:
- zmianę depozytariusza,
- emisję nowych certyfikatów inwestycyjnych,
- zmianę statutu funduszu w zakresie wyłączenia prawa pierwszeństwa do nabycia nowej emisji certyfikatów inwestycyjnych,
- emisję obligacji,
- podjecie decyzji inwestycyjnej dotyczącej aktywów funduszu, których wartość przekracza 15% (jeśli statut funduszu nie stanowi inaczej).
Zgromadzenie inwestorów jest również organem właściwym do rozpatrzenia i zatwierdzenia sprawozdania finansowego funduszu w terminie 4 miesięcy po upływie każdego roku obrotowego.
Warto zaznaczyć, że zgodnie z ostatnimi zmianami przepisów, statut funduszu inwestycyjnego zamkniętego emitującego niepubliczne certyfikaty inwestycyjne może rozszerzyć uprawnienia rady inwestorów o uprawnienia przysługujące zgromadzeniu inwestorów, jeżeli w skład rady inwestorów wchodzą uczestnicy posiadający łącznie co najmniej 50% ogólnej liczby certyfikatów inwestycyjnych funduszu[3]. Tak samo, statut funduszu emitującego niepubliczne certyfikaty inwestycyjne może przyznać zgromadzeniu inwestorów uprawnienia rady inwestorów[4].
Podmiotem ustawowo powiązanym z działalnością funduszu inwestycyjnego jest depozytariusz (ustawowo określona instytucja bankowa lub Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych), do którego obowiązków należy prowadzenie rejestru aktywów funduszu. Jednocześnie, wszelkie wpłaty do funduszu inwestycyjnego dokonywane są wyłącznie na wydzielony rachunek bankowy lub rachunek papierów wartościowych towarzystwa prowadzony przez depozytariusza.
Przedmiot lokat nieruchomościowego funduszu inwestycyjnego zamkniętego
Odnosząc się do lokat nieruchomościowego funduszu inwestycyjnego zamkniętego, należy zwrócić uwagę na korzystne zmiany dotyczące zasad wnoszenia aktywów, które zostały ukształtowane przez ostatnią nowelizację. Związane jest to z dopuszczeniem możliwości wnoszenia do funduszu nieruchomości gruntowych oraz budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości, a także prawa użytkowania wieczystego[5]. Dotychczas nieruchomości mogły być przedmiotem lokat funduszu, jednak ustawodawca dopuszczał jedynie możliwość nabycia ich za środki z wpłat dokonanych w formie pieniężnej, uniemożliwiając tym samym wniesienie ich w zamian za odpowiadające ich wartości certyfikaty inwestycyjne (w sposób podobny do wniesienia wkładów niepieniężnych aportem do spółki).
Zgodnie z ustawą, przedmiotem lokat funduszu inwestycyjnego zamkniętego mogą być: papiery wartościowe, wierzytelności (z wyjątkiem wierzytelności wobec osób fizycznych), udziały w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, waluty, instrumenty pochodne, prawa majątkowe, instrumenty rynku pieniężnego, depozyty, jednostki uczestnictwa lub certyfikaty inwestycyjne innych funduszy, nieruchomości. Fundusz inwestycyjny zamknięty aktywów niepublicznych jest jednak ustawowo zobligowany do lokowania co najmniej 80% wartości swoich aktywów w aktywa inne niż papiery wartościowe będące przedmiotem publicznej oferty lub papiery wartościowe dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, chyba że papiery wartościowe stały się przedmiotem publicznej oferty lub zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym po ich nabyciu przez fundusz.
W związku z powyższym, wpłaty do nieruchomościowego funduszu inwestycyjnego zamkniętego aktywów niepublicznych mogą być dokonywane m.in. poprzez wnoszenie:
- nieruchomości gruntowych oraz budynków i lokali stanowiących odrębne nieruchomości, a także prawa użytkowania wieczystego;
- akcji spółek prowadzących działalność deweloperską, związanych z obsługą rynku nieruchomości lub posiadających nieruchomości,
- udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzących działalność deweloperską, związanych z obsługą rynku nieruchomości lub posiadających nieruchomości,
- dłużnych papierów wartościowych emitowanych przez spółki działające na rynku nieruchomości.
Należy jednak zaznaczyć, że papiery wartościowe wyemitowane przez jeden podmiot, wierzytelności wobec tego podmiotu, a także udziały w tym podmiocie nie mogą stanowić więcej niż 20% wartości aktywów funduszu. Jednocześnie, fundusz inwestycyjny zamknięty może nabywać wyłącznie prawa do nieruchomości o uregulowanym stanie prawnym i niebędących przedmiotem zabezpieczenia lub egzekucji, a liczba nabytych nieruchomości oraz użytkowania wieczystego nie może być mniejsza niż cztery.
Dla kogo nieruchomościowy FIZ aktywów niepublicznych?
Optymalizacja podatkowa
Zastosowanie prawnej formy funduszu inwestycyjnego zamkniętego należy oceniać z punktu widzenia potencjalnych korzyści. Z pewnością najbardziej powszechną cechą przypisywaną tej formie funduszy jest możliwość zastosowania optymalizacji podatkowej. Wiąże się ona z ustawowo zagwarantowanym zwolnieniem funduszy inwestycyjnych z podatku dochodowego od osób prawnych[6]. W praktyce wpływa to na tworzenie różnego rodzaju hybryd organizacyjno-prawnych, sprowadzających się do umieszczenia w ich centrum funduszu inwestycyjnego i ustanowienie go głównym beneficjentem korzyści finansowych.
Warto zatem zastanowić się, jak tego typu działania mogą znaleźć zastosowanie w szeroko rozumianej działalności biznesowej prowadzonej na rynku nieruchomości. Czas jest ku temu niewątpliwie szczególny, gdyż obecne spowolnienie gospodarcze wpływa na zdecydowane zwiększenie niesprzedanych a oddanych do użytkowania nieruchomości lokalowych, a także spadek realnej wartości rynkowej posiadanych przez deweloperów aktywów. Należy się liczyć z tym, że obecna sytuacja trwać będzie prawdopodobnie do czasu zmiany cyklu gospodarczego, a w przyszłości zaowocuje wzrostem wartości nieruchomości. Wydaje się zatem, że niska wycena aktywów powinna zachęcać przedsiębiorców do przenoszenia portfela posiadanych nieruchomości do funduszu inwestycyjnego zamkniętego, mając szczególnie na uwadze optymalizację podatkową przyszłych dochodów. Można również uznać, że ze strony ustawodawcy płynie wręcz jasna wskazówka co do możliwości takiego działania, gdyż ostatnie zmiany prawa wprost umożliwiają bezgotówkowe wnoszenie nieruchomości do funduszu.
Podobne działania, mające na celu przeniesienie praw majątkowych do zamkniętego funduszu inwestycyjnego, mogą dotyczyć akcji lub udziałów spółek działających na rynku nieruchomości. Jeszcze do niedawna wniesienie akcji lub udziałów do funduszu uznawane było przez znaczną grupę ekspertów podatkowych za czynność prawną nie rodzącą powstania obowiązku podatkowego. Powszechna była zatem praktyka, że akcje lub udziały były wnoszone do masy funduszu bez odnoszenia się przez wnoszących do aktualnej wartości rynkowej. Sytuacja ta zmieniła się w ubiegłym roku, kiedy organy podatkowe przedstawiły stanowisko wskazujące, że wartość pieniężna certyfikatów inwestycyjnych nabywana w zamian za akcje lub udziały stanowi przychód na dzień ich objęcia[7]. Organ podatkowy wskazał w uzasadnieniu, że wartość pieniężna nabywanych certyfikatów inwestycyjnych stanowi przychód podmiotu wnoszącego akcje lub udziały do zamkniętego funduszu inwestycyjnego opodatkowany na zasadach ogólnych, tj. na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Stanowisko to może rodzić uzasadnione wątpliwości na gruncie prawa podatkowego i jest niewątpliwie zmianą w dotychczasowej wykładni dokonywanej przez fiskusa. Organy podatkowe twierdziły bowiem, że opodatkowaniu podlega dopiero sprzedaż lub umorzenie certyfikatów nabytych w zamian za wnoszone akcje lub udziały[8].
Ze względu na przedstawione wątpliwości, każdorazowo przy wnoszeniu akcji lub udziałów do zamkniętego funduszu inwestycyjnego, potencjalni uczestnicy powinni wystąpić do właściwych organów podatkowych z wnioskiem o udzielenie interpretacji prawa podatkowego, odnoszącej się do czasu powstania obowiązku podatkowego na gruncie podatku dochodowego.
Abstrahując jednak od zasadności zmienionych poglądów organów skarbowych, zakładając nawet konieczność zapłaty podatku dochodowego przy wnoszeniu akcji lub udziałów do funduszu, wydaje się, że obecny okres dekoniunktury gospodarczej (niższa wycena aktywów) może wskazywać na odpowiedni moment do wnoszenia aktywów do masy majątkowej funduszy inwestycyjnych.
Na gruncie prawa podatkowego zdecydowanie bardziej przejrzyście wygląda sytuacja dotycząca uczestnictwa funduszu inwestycyjnego zamkniętego w nowopowstających przedsięwzięciach gospodarczych. Ze względu na niewątpliwie atrakcyjny atrybut funduszu polegający na zwolnieniu z podatku dochodowego staje się on bardzo dobrym kandydatem do udziału w spółce osobowej. Co prawda ustawowy zakres lokat funduszu nie dopuszcza możliwości posiadania udziałów w spółkach osobowych, to jednak przepisy dają możliwość obejmowania/nabywania przez fundusz papierów wartościowych w postaci akcji, w tym akcji spółek osobowych. Szczególnym rodzajem spółki osobowej, której uczestnikami są akcjonariusze, jest spółka komandytowo-akcyjna. W praktyce możliwe jest zastosowanie takiego rozwiązania, które przewiduje objęcie akcji przez fundusz inwestycyjny, natomiast w roli komplementariusza powołanie spółki z o.o., której udziałowcami staja się uczestnicy funduszu. Ponieważ przepisy nie określają proporcji udziałowych w kapitale zakładowym spółki komandytowo-akcyjnej, możliwe jest zminimalizowanie udziału komplementariusza do nieznacznego procentowego udziału.
Powyższa forma daje możliwość prowadzenia optymalizacji podatkowej w zakresie bieżącej działalności operacyjnej. Na poziomie spółki osobowej nie mamy wówczas opodatkowania podatkiem dochodowym, a na poziomie wspólnika fundusz jest z tego podatku zwolniony. Związane jest to bowiem z zasadą bezpośredniego przypisywania wspólnikom dochodów osiąganych przez spółkę osobową.
Prowadzenie przedsięwzięć gospodarczych w takiej formie posiada duży walor atrakcyjności dla deweloperów/inwestorów, którzy dla realizacji konkretnych inwestycji często zakładają nowe spółki celowe. Korzyść w postaci zwolnienia podatkowego staje się tu bowiem poważnym uzasadnieniem dla rozpoczęcia działalności operacyjnej przy udziale funduszu inwestycyjnego zamkniętego.
Fundusz jako masa majątkowa
Prowadzenie działalności przy współuczestnictwie funduszu daje możliwości ukształtowania określonej masy majątkowej, w skład której można zaliczyć szeroki zakres aktywów. Fundusz inwestycyjny może zatem służyć jako centrum prowadzenia działań inwestycyjnych, wokół którego usytuowane są poszczególne podmioty gospodarcze prowadzące bieżącą działalność operacyjną, często o różnym profilu i przedmiocie działalności. Uzupełnieniem masy majątkowej funduszu mogą być aktywa płynne w postaci instrumentów rynku pieniężnego, a także papiery wartościowe dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub będące przedmiotem publicznej oferty.
Przy takim podejściu, fundusz inwestycyjny zamknięty staje się swoistym centrum prowadzenia działalności inwestycyjnej o zakresie funkcjonowania znacznie szerszym w porównaniu do klasycznych struktur holdingowych.
Koncentracja aktywów w zakresie jednej formy prawnej daje możliwość ułatwionego śledzenia wyceny całości zgromadzonego w nim majątku, a w przypadku funduszy dedykowanych indywidualnym inwestorom dodatkową możliwość w postaci prostszego przekazywania zgromadzonego majątku między pokoleniami.
Poufność procesów inwestycyjnych
Istotną zaletą uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym jest również zachowanie anonimowości. Ma to szczególne znaczenie w przypadku osób publicznie rozpoznawalnych (głównie w środowiskach biznesowych). W przeciwieństwie bowiem do podmiotów podlegających rejestracji w KRS (zasada jawności) dane uczestników funduszy pozostają poufne. Zachowanie anonimowości jest również korzystne w przypadku rozszerzania działalności operacyjnej lub rozpoczynania działalności w nowym segmencie rynku.
Prawna gwarancja bezpieczeństwa
Znaczącą kwestią dla uczestników funduszy inwestycyjnych jest sprawa bezpieczeństwa powierzonych aktywów. Zgodnie z tym co zostało wspomniane na początku, ustawodawca przyjął koncepcję kontraktową w relacjach towarzystwa funduszy inwestycyjnych w stosunku do funduszu inwestycyjnego. Aktywa funduszu są zatem odseparowane od aktywów zarządzającego nim towarzystwa i przechowywane pod nadzorem depozytariusza, w stosunku do którego stosowane są szczególne kryteria ustawowe mające zapewnić gwarancję niezależności i odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa finansowego. W przypadku niekorzystnych zdarzeń gospodarczych po stronie towarzystwa, aktywa funduszu pozostają prawnie chronione, a ewentualne problemy po stronie depozytariusza nie stanowią zagrożeń dla aktywów funduszu. Wszelkie aktywa funduszu przechowywane przez depozytariusza nie mogą być bowiem przedmiotem egzekucji kierowanej przeciwko depozytariuszowi, nie wchodzą do masy upadłości depozytariusza i nie mogą być objęte postępowaniem naprawczym.
Ustawodawca w trosce o interes uczestników funduszu inwestycyjnego przewidział mechanizmy stanowiące daleko idącą gwarancję bezpieczeństwa aktywów funduszu, które ustanowione zostały na bardzo wysokich poziomach w porównaniu z innymi instytucjami finansowymi.
Bezpieczeństwo uczestników funduszy inwestycyjnych jest również zagwarantowane przez działalność Komisji Nadzoru Finansowego, która sprawuje nadzór nad zgodnością działań funduszu z prawem. Natomiast, nad bezpieczeństwem realizacji właściwej polityki inwestycyjnej czuwa rada lub zgromadzenie inwestorów, stosownie do postanowień funduszu.
Konkluzje
Wybór prawnej formy funduszu inwestycyjnego zamkniętego, jako podmiotu stanowiącego centrum prowadzonej działalności inwestycyjnej, współtowarzyszące innym podmiotom prowadzącym bieżącą działalność gospodarczą, staje się atrakcyjne zwłaszcza dla przedsiębiorców działających na rynku nieruchomości. Znajduje to uzasadnienie przede wszystkim ze względu na wysokość angażowanych tam środków finansowych. Obecne niższe wyceny aktywów rynku nieruchomości, a także ograniczona skala procesów bieżącej działalności operacyjnej może wskazywać na odpowiedni moment do optymalizacji podatkowej zysków przyszłych okresów, jak również stworzenia holistycznej struktury dla właściwej organizacji zgromadzonego dotychczas majątku. Korzyści prawne i gospodarcze wydają się niekwestionowane, jednak warunkiem koniecznym jest rozszerzenie struktur prawnych poza formy przewidziane dla powszechnie prowadzonych procesów gospodarczych.
* Autor jest radcą prawnym.
[1] Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. z 2004 r., Nr 146, poz. 1546, z późn. zm.).
[2] Art. 4 ust. 4, tamże.
[3] Art. 140 ust. 4a ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych, w brzmieniu ustalonym przez ustawę z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych, ustawy – Prawo bankowe oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2008 r., Nr 231, poz. 1546)
[4] Art. 144 ust. 7, tamże
[5] Art. 7 ust. 2 w zw. z art. 147 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz pkt 2, tamże.
[6] Art. 6 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654, z późn. zm.).
[7] Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 20 maja 2008 r., znak: IP-PB3-423-325/08-2/JB, www.mf.gov.pl
[8] Postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego Warszawa-Wola z dnia 4 września 2007 r., znak: 1440/RDP/4211/AB/108535/2007, www.mf.gov.pl;
Postanowienie Naczelnika Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 12 września 2007 r., znak: 1471/DPR1/423-122/07/KK, www.mf.gov.pl;
Decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w Krakowie z dnia 19 grudnia 2007 r., znak: PD-1/42180-52/07
|
Wersja do druku
Do góry strony
