14.12.2009 r.
Dr Andrzej Spratek*, Dr Rafał Sura**
Sekurytyzacja po raz pierwszy została wprowadzona do polskiego porządku prawnego na skutek nowelizacji ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe[1]. Ustawą z dnia 1 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw[2] do PrBank dodano art. 92a, na podstawie którego banki uzyskały możliwość przenoszenia jednolitych rodzajowo wierzytelności na spółki kapitałowe (podmioty emisyjne) w celu emisji przez te podmioty papierów wartościowych, których zabezpieczenie miały stanowić sekurytyzowane wierzytelności. W ten sposób polski ustawodawca dał wyraz swojej akceptacji dla powielenia modelu przyjętego wcześniej we Francji, Hiszpanii i Włoszech, gdzie zdecydowano się na silną ingerencję w materię sekurytyzacji oraz na ustanowienie ścisłych ram prawnych obejmujących elementy kluczowe dla funkcjonowania tego instrumentu finansowego. Tym samym ustawodawca zaakceptował jednak również konieczność ciągłej obserwacji tendencji rynkowych w zakresie sekurytyzacji i odpowiedniego dostosowywania przepisów, w sposób umożliwiający praktyczne jej wykorzystywanie. Należy bowiem pamiętać,
iż sekurytyzacja jest instrumentem niezwykle złożonym, a do tego nieustannie modyfikowanym przez coraz to nowsze i bardziej skomplikowane rozwiązania inżynierii finansowej, które częstokroć niezmiernie trudno jest odzwierciedlić w regulacjach prawnych. Co więcej, tempo dokonywanych obecnie zmian jest na tyle wysokie, że nie pozwala na wystarczająco szybkie dopasowanie do nich obowiązujących przepisów. Z tego powodu uważa się, że wszelkie próby kompleksowego ujęcia sekurytyzacji w sztywnych ramach aktów prawnych prowadzą de facto do ograniczenia możliwości jej efektywnego wykorzystania. Dobitnym dowodem na to są doświadczenia rynku francuskiego
i hiszpańskiego, których rozwój był wielokrotnie blokowany właśnie ze względu na niedostosowanie obowiązującego prawa do warunków rynkowych i oczekiwań podmiotów angażujących się w transakcje sekurytyzacyjne. W tym kontekście zdolność polskiego ustawodawcy do szybkiego reagowania na potrzeby uczestników rynku finansowego poprzez nowelizację obowiązujących przepisów wydaje się szczególnie istotna i pożądana.
Prawdziwie rewolucyjne zmiany w otoczeniu prawnym dla transakcji sekurytyzacyjnych przeprowadzanych w oparciu o polskie aktywa zaszły w dniu 1 lipca 2004 r. wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnyc[3]. Z punktu widzenia podmiotów zainteresowanych rozwojem technik sekurytyzacyjnych w Polsce, najważniejszym novum wniesionym przez tę regulację było wprowadzenie do prawa polskiego instytucji funduszu sekurytyzacyjnego, jako szczególnego typu funduszu inwestycyjnego. W związku z powyższym, na podstawie przepisów FInwU, znowelizowano dodatkowo szereg obowiązujących aktów prawnych, przy czym najważniejsze zmiany wprowadzono do PrBank. Kolejne zmiany wprowadziła ustawa z dnia
26 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe[4].
Dotyczyły one głównie uprawnień banków uczestniczących w transakcjach sekurytyzacyjnych, możliwości ujawniania informacji objętych tajemnicą bankową podmiotom zaangażowanym w proces sekurytyzacji oraz tzw. sekurytyzacji syntetycznej.
Omówiona poniżej ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych, ustawy – Prawo bankowe oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym5], która weszła w życie w dniu 13 stycznia 2009 r[6] jest najnowszą regulacją ingerującą w przepisy dotyczące sekurytyzacji. Wydaje się ona być kolejnym dowodem na potwierdzenie tezy, że sekurytyzacja wymaga i w dalszym ciągu będzie wymagać aktywnego uczestnictwa polskiego legislatora w kreacji aktów prawnych dostosowanych do potrzeb i ustawicznego rozwoju tego instrumentu oraz do standardów przyjętych na rozwiniętych europejskich rynkach finansowych.
Zgodnie ze swoim tytułem, ustawa znowelizowała trzy regulacje prawne, które normują zagadnienia związane z sekurytyzacją wierzytelności. Najszersze zmiany, które zostały zawarte w art. 1 ustawy, ustawa wprowadziła jednak do FInwU, aktu prawnego, który obecnie wydaje się mieć najważniejsze znaczenie wśród wszystkich polskich regulacji dotyczących technik sekurytyzacyjnych.
Nowelizując FInwU, ustawodawca w pierwszej kolejności zdecydował się na rozszerzenie kluczowej dla dalszych przepisów odnoszących się do funkcjonowania funduszy sekurytyzacyjnych definicji „puli wierzytelności”. Obecnie przez „pulę wierzytelności” należy rozumieć przynoszącą regularny dopływ kapitału grupę jednolitych rodzajowo wierzytelności, posiadanych
i wyodrębnionych przez inicjatora sekurytyzacji, z których każda z wierzytelności stanowiących łącznie co najmniej 75% grupy przynosi regularny dopływ kapitału oraz każda wierzytelność spełnia kryteria określone w statucie funduszu[7]. W stosunku do poprzedniej wersji, nowa definicja wprowadza zmianę istotną z punktu widzenia zasad alokacji aktywów standaryzowanych funduszy sekurytyzacyjnych. Zgodnie z nią, regularny dopływ kapitału musi przynosić teraz grupa wierzytelności, którą nabywa standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny, postrzegana jako homogeniczna całość, a nie – jak wymagano do momentu wejścia w życie ustawy – wszystkie pojedyncze wierzytelności wchodzące w skład tej grupy. Oznacza to, że obecnie dopuszczalne jest już grupowanie w pulę aktywów przeznaczonych do sekurytyzacji również takich wierzytelności, które w momencie ich nabycia przez fundusz nie przynoszą regularnego dopływu kapitału. W ten sposób fundusze sekurytyzacyjne uzyskały więcej swobody, jeżeli chodzi o możliwość doboru wierzytelności i konstruowania obarczonych różnym ryzykiem kredytowym grup wierzytelności, a w rezultacie możliwość poszerzenia oferty, którą będą mogły skierować do inwestorów towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Swoboda ta nie jest jednak całkowita. Akceptując tak korzystne dla funduszy rozwiązanie, ustawodawca wprowadził jednocześnie pewne obostrzenie stanowiąc, że suma wierzytelności przynoszących regularny dopływ kapitału musi wynosić nie mniej niż 75% całej grupy wierzytelności[8]. Celem takiego ograniczenia jest wyeliminowanie sytuacji, w której standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny będzie narażony na nadmierne ryzyko kredytowe, lokując znaczną część środków w wierzytelności określane jako „stracone”[9] lub „zagrożone”, co stało się już standardem, jeżeli chodzi o działalność niestandaryzowanych funduszy sekurytyzacyjnych w Polsce. W ten sposób zwiększony został zakres ochrony, jaką objęci są uczestnicy standaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego. Należy pamiętać, że FInwU w żaden szczególny sposób nie ogranicza katalogu podmiotów, które mogą być uczestnikami takiego funduszu. Mogą nimi być zarówno osoby prawne, jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jak też osoby fizyczne, których interes w sposób szczególny powinien być chroniony przez prawo. Przemawia za tym w szczególności trudność dokonania przez osoby fizyczne właściwej oceny ryzyka kredytowego, jakie związane jest ze strategią alokacji aktywów standaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego[10].
Kolejna zmiana wprowadzona do FInwU wydaje się być niezwykle ważna dla działalności towarzystw funduszy inwestycyjnych, które zarządzają funduszami sekurytyzacyjnymi. Zgodnie z art. 46 ust. 2a FInwU mają one teraz bowiem możliwość by, na podstawie umowy, zlecić zarządzanie całością lub częścią portfela inwestycyjnego obejmującego pulę wierzytelności lub sekurytyzowane wierzytelności podmiotowi innemu niż towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Do dnia, w którym ustawa weszła w życie, na podstawie uchylonego przez ustawę art. 191 pkt 3 FInwU, dopuszczalne było zlecanie przez sam fundusz sekurytyzacyjny obsługi sekurytyzowanych wierzytelności, podczas gdy wszelkie czynności z zakresu zarządzania nimi pozostawały w wyłącznej gestii towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Powierzenie zarządzania portfelem inwestycyjnym, obejmującym pulę wierzytelności lub sekurytyzowane wierzytelności, wyspecjalizowanym podmiotom ma przyczynić się do skuteczniejszego i wydajniejszego zarządzania tymi wierzytelnościami. Dodatkowo ma usprawnić również proces ich windykacji[11].
Znowelizowana FInwU przewiduje w art. 192 ust. 1, że zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszu sekurytyzacyjnego przez podmiot inny niż towarzystwo funduszy inwestycyjnych wymaga uzyskania przez ten podmiot zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (KNF). Nowością jest fakt, iż obecnie zezwolenie na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami wydawane jest na zasadach licencjonowania, a nie jak to miało miejsce przed wejściem w życie ustawy, w przypadku możliwości zlecania obsługi sekurytyzowanych wierzytelności, każdorazowo przed zawarciem umowy o obsługę. W ten sposób usunięta została niedogodność – obciążająca zarówno zainteresowany podmiot jak i KNF – związana z wielokrotnym wydawaniem temu samemu podmiotowi zezwolenia na te same czynności, z tym że dokonywane na rzecz innych funduszy[12]. Dodatkowo, wyraźnie określono też, że uzyskanie zezwolenia na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami jest równoznaczne z uzyskaniem zezwolenia na zarządzanie pulą wierzytelności[13].
Zgodnie z art. 192 ust. 3 FInwU, KNF udziela zezwolenia na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami na wniosek zainteresowanego nim podmiotu. W przypadkach ściśle określonych
w art. 192 ust. 6 FInwU, KNF ma jednak możliwość odmówić udzielenia zezwolenia. Powodem odmowy mogą być zwłaszcza uchybienia natury formalnej, tj. wówczas, gdy dokumenty dołączone do wniosku o udzielenie zezwolenia nie spełniają określonych w FInwU wymogów, albo gdy wniosek lub załączone do niego dokumenty nie są zgodne z przepisami prawa lub ze stanem faktycznym. Za odmową udzielenia zezwolenia przemawiać mogą też względy związane z ochroną bezpieczeństwa funkcjonowania rynku finansowego, zwłaszcza gdy wnioskodawca nie daje rękojmi na wykonywanie zarządzania sekurytyzowanymi wierzytelnościami zgodnie z zasadami uczciwego obrotu lub w sposób należycie zabezpieczający interesy uczestników funduszu sekurytyzacyjnego.
Warto dodać, że obowiązki informacyjne względem KNF nie kończą się z chwilą złożenia wniosku. Uprawniony podmiot musi wypełniać je również po uzyskaniu zezwolenia. W szczególności obowiązany jest on zawiadamiać KNF o każdej zmianie danych osobowych członków zarządu i rady nadzorczej. Zobligowany jest także poinformować o wszelkich zmianach w statucie, umowie spółki lub w innych dokumentach określających formę prawną podmiotu oraz o zmianach w procedurach zarządzania sekurytyzowanymi wierzytelnościami i w powiązaniach kapitałowych podmiotu. Powyższe dotyczy również zmian warunków technicznych i organizacyjnych do wykonywania zarządzania sekurytyzowanymi wierzytelnościami, a także zmian w procedurach zapobiegających ujawnianiu lub wykorzystywaniu informacji stanowiących tajemnicę zawodową. Informacje o zmianach podmiot winien przekazać KNF nie później niż w terminie 14 dni od powzięcia o nich wiadomości[14]. Niezależnie od wyżej wspomnianego zobowiązania, zgodnie z nowo wprowadzonym art. 225a FInwU, na żądanie KNF lub jej upoważnionego przedstawiciela podmiot zarządzający sekurytyzowanymi wierzytelnościami, w celu sprawdzenia, czy jego działalność w zakresie zarządzania sekurytyzowanymi wierzytelnościami jest zgodna z prawem, statutem funduszu inwestycyjnego, umową zawartą z towarzystwem funduszy inwestycyjnych oraz z zezwoleniem udzielonym przez KNF, ma obowiązek dostarczania również innych informacji, dokumentów lub wyjaśnień niezbędnych do wykonywania efektywnego nadzoru przez KNF. Co więcej, nawet najbardziej sumienne wywiązywanie się z obowiązków informacyjnych względem KNF nie zwalnia z wymogu poddania się – w razie konieczności – bardziej bezpośredniej formie kontroli prowadzonej działalności. W tych samych bowiem celach, jakie zostały wskazane w art. 225a FInwU, na podstawie upoważnienia wydanego przez Przewodniczącego KNF osoba w nim wskazana ma prawo wstępu do pomieszczeń podmiotu zarządzającego sekurytyzowanymi wierzytelnościami[15].
Zezwolenie na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami wygasa automatycznie z chwilą ogłoszenia upadłości lub otwarcia likwidacji podmiotu, który posiada takie zezwolenie.
O zaistnieniu obu tych okoliczności podmiot lub jego likwidator ma obowiązek niezwłocznie poinformować KNF[16].
FInwU nakłada na podmiot zarządzający sekurytyzowanymi wierzytelnościami obowiązek prowadzenia działalności – co jest dosyć niezwykłe jedynie w zakresie zarządzania sekurytyzowanymi wierzytelnościami – z zachowaniem zasad uczciwego obrotu oraz w sposób należycie zabezpieczający interesy uczestników funduszu sekurytyzacyjnego[17]. Równolegle, w celu zapewnienia możliwości skuteczniejszego egzekwowania wywiązywania się z tego obowiązku, FInwU ustanawia sankcje za jego nieprzestrzeganie. Zgodnie z art. 234 FInwU, w przypadku gdy podmiot zarządzający sekurytyzowanymi wierzytelnościami narusza przepisy prawa lub statutu funduszu sekurytyzacyjnego, nie wypełnia warunków określonych w zezwoleniu udzielonym przez KNF lub przekracza zakres takiego zezwolenia, lub wykonuje działalność z naruszeniem zasad uczciwego obrotu lub z naruszeniem interesów uczestników funduszu sekurytyzacyjnego, KNF może, w drodze decyzji cofnąć udzielone zezwolenie, nałożyć karę pieniężną do wysokości 500 tys. PLN lub zastosować obie te sankcje łącznie.
Regulacja określa również dopuszczalny prawem zakres wykorzystania niezwykle cenionych przez niektóre podmioty danych osobowych dłużników sekurytyzowanych wierzytelności wyraźnie stanowiąc w art. 193 FInwU, że zarówno fundusz sekurytyzacyjny jak i podmiot, z którym towarzystwo funduszy inwestycyjnych zawarło umowę o zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami, mogą zbierać i przetwarzać wspomniane dane jedynie w celach związanych
z zarządzaniem sekurytyzowanymi wierzytelnościami.
Ustawodawca dokładnie sprecyzował także zasady odpowiedzialności związanej z zawarciem przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych umowy powierzającej zarządzanie portfelem inwestycyjnym obejmującym pulę wierzytelności lub sekurytyzowane wierzytelności innemu podmiotowi. FInwU wyraźnie stanowi, że zawarcie takiej umowy nie zwalnia towarzystwa z odpowiedzialności wobec uczestników funduszu za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji. Wyjątek od powyższego stanowi jedynie taki przypadek, w którym niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków jest spowodowane okolicznościami, za które towarzystwo nie ponosi odpowiedzialności[18]. Ponadto ustawa określa, że za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem omawianej umowy, towarzystwo funduszy inwestycyjnych odpowiada wobec uczestników funduszu solidarnie z podmiotem, z którym zawarło umowę, chyba że szkoda jest wynikiem okoliczności, za które podmiot ten nie ponosi odpowiedzialności[19].
Znowelizowana FInwU nie określa w jakim trybie i w jakich okolicznościach podmiot zarządzający sekurytyzowanymi wierzytelnościami może zaprzestać wykonywania swojej działalności pozostawiając te zagadnienia – jak się wydaje – uregulowaniom umownym. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, iż samo zaprzestanie wykonywania działalności nie zwalnia zupełnie ze wszystkich zobowiązań z nią związanych. W art. 227 ust. 1 FInwU określono bowiem, że podmiot zarządzający sekurytyzowanymi wierzytelnościami, który zaprzestał wykonywania działalności określonej w FInwU, ma obowiązek archiwizowania i przechowywania, przez 5 lat od dnia zaprzestania tej działalności, dokumentów oraz innych nośników informacji związanych z wykonywaniem tej działalności. Obowiązek ten wzmocniono poprzez ustanowienie sankcji dla osób, które go nie przestrzegają. Zgodnie z art. 299 FInwU, sankcje te mogą przybrać formę grzywny lub nawet kary ograniczenia wolności.
Prawdziwie rewolucyjną i bodaj najważniejszą zmianą, którą przyniosła nowelizacja FInwU jest wprowadzenie przepisów umożliwiających tworzenie niestandaryzowanych funduszy sekurytyzacyjnych jako funduszy z wydzielonymi subfunduszami. Jest ona o tyle niezwykła, że do momentu wejścia w życie omawianej ustawy, cecha polegająca na zdolności do tworzenia wydzielonych subfunduszy była najczęściej wskazywanym elementem odróżniającym od siebie standaryzowane
i niestandaryzowane fundusze sekurytyzacyjne. Głównym celem omawianej zmiany jest zapewnienie towarzystwom funduszy inwestycyjnych możliwości rozbudowania i uelastycznienia oferty funduszy sekurytyzacyjnych[20]. Wydaje się to niezbędne ze względu na ustawiczny rozwój rynku finansowego
i konieczność zaspokajania coraz bardziej wyszukanych potrzeb i preferencji inwestorów.
Możliwość tworzenia niestandaryzowanych funduszy sekurytyzacyjnych jako funduszy z wydzielonymi subfunduszami przewiduje art. 187 ust. 1 FInwU. Warto przy tym zwrócić uwagę na wyraźną fakultatywność tej możliwości. Niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny może bowiem, ale nie musi być utworzony jako fundusz z wydzielonymi subfunduszami w przeciwieństwie do standaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego, który zawsze jest tworzony jako fundusz z wydzielonymi subfunduszami[21].
W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 159 ust. 1 FInwU, fundusz inwestycyjny może prowadzić działalność jako fundusz składający się z subfunduszy różniących się w szczególności tym, że każdy może stosować inną politykę inwestycyjną. Same subfundusze są zaś wyodrębnionymi masami majątkowymi w ramach funduszu, nieposiadającymi – odmiennie niż sam fundusz – osobowości prawnej[22]. Instytucja subfunduszu umożliwia równoczesne występowanie jednego funduszu w wielu transakcjach sekurytyzacyjnych, oczywiście przy założeniu,
że poszczególne subfundusze „obsługują” różne procesy sekurytyzacji[23]. Kreacja subfunduszy może następować w dowolnym momencie istnienia niestandaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego. Ponadto, art. 187 ust. 2 FInwU stanowi, że do momentu utworzenia drugiego subfunduszu aktywa
i zobowiązania subfunduszu stanowią aktywa i zobowiązania funduszu. Oczywiście, co potwierdzają zresztą ogólne przepisy FInwU dotyczące funduszy inwestycyjnych z wydzielonymi subfunduszami, już po utworzeniu drugiego i każdego kolejnego subfunduszu, zobowiązania wynikające z poszczególnych subfunduszy obciążają tylko te subfundusze, a egzekucja może nastąpić wyłącznie z aktywów subfunduszu, z którego wynikają zobowiązania[24]. Rozwiązanie to pozwala na zniwelowanie ryzyka inwestycyjnego ponoszonego przez „pierwotnych” uczestników funduszu w związku z tworzeniem kolejnych subfunduszy.
Znowelizowane przepisy FInwU dotyczące niestandaryzowanych funduszy sekurytyzacyjnych wyraźnie precyzują również dopuszczalny prawem i obligatoryjny zakres wykorzystania ich aktywów. Zgodnie z art. 187 ust. 3 FInwU, niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny jest obowiązany lokować nie mniej niż 75% wartości aktywów funduszu, a w przypadku niestandaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego z wydzielonymi subfunduszami nie mniej niż 75% wartości aktywów każdego subfunduszu, w określone wierzytelności[25], papiery wartościowe inkorporujące wierzytelności pieniężne oraz prawa do świadczeń z tytułu określonych wierzytelności. Jednocześnie, mając na celu ograniczenie ryzyka kredytowego związanego z nabywaniem papierów wartościowych inkorporujących wierzytelności pieniężne, FInwU stanowi, że lokaty w tego typu instrumenty nie mogą stanowić więcej niż 25% wartości aktywów netto funduszu, a w przypadku niestandaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego z wydzielonymi subfunduszami nie więcej niż 25% wartości aktywów netto każdego subfunduszu[26]. Warto przy tym zaznaczyć, że ustawa nie wprowadziła żadnych zmian, jeżeli chodzi o fakultatywny zakres wykorzystania aktywów niestandaryzowanych funduszy sekurytyzacyjnych.
Na zakończenie części ukazującej zmiany, jakie omawiana ustawa wprowadziła do FInwU, należy wspomnieć również o drobnym, aczkolwiek istotnym z praktycznego punktu widzenia rozszerzeniu art. 183 ust. 5 FInwU. Zważywszy na fakt, iż przedmiotem transakcji sekurytyzacyjnej z udziałem niestandaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego może być nie tylko pula wierzytelności, ale również pojedyncza wierzytelność, ustawodawca zdecydował, że obowiązek zawarcia umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności dotyczy nie tylko, jak było do momentu wejścia w życie Ustawy, umowy zobowiązującej do nabycia puli wierzytelności oraz umowy o subpartycypację,
ale również umowy zobowiązującej do nabycia pojedynczej wierzytelności.
Jak już wspomniano na wstępie, obok nowelizacji FInwU, omawiana ustawa wprowadziła również zmianę do PrBank, uchylając w niej art. 92c[27]. Chociaż zmiana jednego artykułu, zwłaszcza w kontekście ilości modyfikacji zastosowanych wobec przepisów FInwU, może wydawać się nieistotna, to w rzeczywistości ma ona ogromne znaczenie praktyczne dla możliwości wykorzystania technik sekurytyzacyjnych z udziałem wierzytelności bankowych.
Uchylenie art. 92c PrBank wraz z jednoczesnym uchyleniem art. 326 FInwU ma na celu likwidację wymogu uzyskania przez bank zgody dłużnika banku na przelew wierzytelności na fundusz sekurytyzacyjny i ostateczne usunięcie z FInwU budzącej wiele zastrzeżeń, a nade wszystko niewystarczająco uregulowanej instytucji sekurytyzacyjnego tytułu egzekucyjnego. Należy przypomnieć, że obowiązek uzyskania przez bank zgody dłużnika na przelew wierzytelności, oprócz tego że sprzeczny z ogólnymi zasadami prawa cywilnego dotyczącymi przelewu wierzytelności,
był – w połączeniu z wymogiem powiadamiania dłużnika o dokonaniu przelewu – również bardzo nieekonomiczny, czasochłonny i niepraktyczny, biorąc pod uwagę fakt, iż z reguły w transakcjach sekurytyzacyjnych sekurytyzowane aktywa pochodzą od setek lub nawet tysięcy dłużników.
W rzeczywistości stanowił on często zaporę odstraszającą banki od stosowania technik sekurytyzacyjnych, stąd też decyzję o jego usunięciu należy zdecydowanie uznać za właściwą. Odnosząc się do ostatecznego wyeliminowania z regulacji prawnych instytucji sekurytyzacyjnego tytułu egzekucyjnego, należy zaznaczyć, że ma ono doniosłe znaczenie nie tylko z uwagi na praktyczne stosowanie przepisów dotyczących sekurytyzacji. Jest ono ważne również z tego względu, że usunęło skazę na ogólnym wizerunku przepisów FInwU i PrBank odnoszących się do tej techniki finansowania. Sposób w jaki ujęto sekurytyzacyjny tytuł egzekucyjny w FInwU był bowiem powszechnie uznawany w literaturze przedmiotu za dowód bałaganiarstwa i naruszenia podstawowych zasad techniki legislacyjnej w czasie prac nad projektem tej regulacji[28].
Ostatnim ze znowelizowanych ustawą aktów prawnych jest ustawa z dnia 21 lipca 2006 r.
o nadzorze nad rynkiem finansowym[29]. Wprowadzona do art. 12 ust. 2 pkt 4 lit. s FNadU zmiana[30] jest konsekwencją unormowania w FInwU zasad zarządzania sekurytyzowanymi wierzytelnościami funduszu sekurytyzacyjnego przez podmiot inny niż towarzystwo funduszy inwestycyjnych.
W konsekwencji, na podstawie znowelizowanego przepisu, cofnięcie takiemu podmiotowi zezwolenia na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami znalazło się w grupie rozstrzygnięć, które nie mogą być objęte upoważnieniem, które KNF może nadać Przewodniczącemu KNF, Zastępcom Przewodniczącego oraz pracownikom Urzędu KNF do podejmowania działań w zakresie właściwości KNF, o którym mowa w art. 12 ust. 1 FNadU.
Oceniając zasadność wprowadzenia wyżej omówionych zmian w przepisach dotyczących sekurytyzacji należy przyjąć, że są one kolejnym właściwym krokiem w stronę dostosowywania polskich regulacji prawnych normujących tę technikę finansowania do standardów europejskich.
W szczególny sposób należy wyróżnić zmianę polegającą na umożliwieniu tworzenia niestandaryzowanych funduszy sekurytyzacyjnych jako funduszy z wydzielonymi subfunduszami, likwidację wymogu uzyskania przez bank zgody dłużnika na przelew wierzytelności na fundusz sekurytyzacyjny oraz usunięcie z FInwU instytucji sekurytyzacyjnego tytułu egzekucyjnego. Można założyć, że głównie dzięki tym zmianom rynek transakcji sekurytyzacyjnych w Polsce zyskał szansę dalszego rozwoju, co jest szczególnie ważne w zestawieniu z informacją, iż wiele banków, firm leasingowych i przedsiębiorstw dysponuje obecnie poważnymi zasobami regularnych aktywów
o wysokiej jakości, które bez przeszkód mogą zostać wykorzystane w procesie sekurytyzacji.
* Departament Rynków Kapitałowych i Finansowania Strukturalnego Société Générale S.A. Oddział w Polsce.
** Adiunkt w Katedrze Bankowości i Finansów Publicznych Wydziału Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji KUL.
[1] Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, z późn. zm., dalej „PrBank”.
[2] Dz.U. z 2004 r. Nr 91, poz. 870.
[3] Dz.U. z 2004 r. Nr 146, poz. 1546, z późn. zm., dalej „FInwU”.
[4] Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 272.
[5] Dz.U. z 2008 r. Nr 231, poz. 1546, dalej „ustawa”.
[6] Za wyjątkiem art. 1 pkt 30 i art. 1 pkt 100 Ustawy, które weszły w życie odpowiednio 6 i 3 miesiące od dnia ogłoszenia Ustawy. Zob. art. 13 Ustawy.
[7] Zob. art. 2 pkt 30 FInwU.
[8] W tym miejscu należy zwrócić uwagę na pewną nieścisłość, która występuje w omawianej definicji przy odniesieniu do procentowego udziału wierzytelności, z których każda reprezentuje przecież określoną wartość, w całej grupie wierzytelności. Brak jest bowiem wyraźnego stwierdzenia, czy chodzi o udział pod względem wartości czy też liczby wierzytelności tworzących daną ich grupę. W opinii autorów zasadne jest stwierdzenie,
że przynoszące regularny dopływ kapitału wierzytelności muszą stanowić łącznie co najmniej 75% wartości grupy wierzytelności. Pogląd ten wydaje się być słuszny biorąc pod uwagę spójne z powyższym intencje autorów projektu ustawy wyrażone w Uzasadnieniu projektu ustawy. Zob. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych – Uzasadnienie, Druk nr 61, Warszawa, 7 listopada 2007 r., s. 6 (http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/61).
[10] Oczywiście nie należy przy tym zapominać, że z uwagi na to, iż przedmiotem lokat standaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego jest określona pula wierzytelności albo prawa do świadczeń otrzymywanych z określonej puli wierzytelności, pula ta może zostać szczegółowo opisana w prospekcie emisyjnym tego funduszu, przez co inwestorzy mają możliwość dokładniejszej oceny poziomu ryzyka inwestycyjnego związanego z nabyciem certyfikatów inwestycyjnych funduszu. Zob. art. 185 ust. 4 FInwU oraz Rządowy projekt ustawy o funduszach inwestycyjnych – Uzasadnienie, Druk nr 1773, Warszawa, 15 lipca 2003 r., s. 34-35 (http://orka.sejm.gov.pl/Druki4ka.nsf).
[11] Zob. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych – Uzasadnienie, op.cit., s. 14.
[13] Zob. art. 192 ust. 2 FInwU.
[14] Zob. art. 192 ust. 9 FInwU.
[15] Zob. art. 226 ust. 1 pkt 7 FInwU.
[16] Zob. art. 192 ust. 7 i 8 FInwU.
[17] Zob. art. 192a FInwU.
[18] Zob. art. 46 ust. 6 FInwU w zw. z art. 64 ust. 1 FInwU.
[19] Zob. art. 46 ust. 7 FInwU.
[20] Zob. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych – Uzasadnienie, op.cit., s. 29.
[21] Zob. art. 185 ust. 1 FInwU.
[22] Zob. art. 159 ust. 3 FInwU.
[23] Zob. F. Zoll (red.), Prawo bankowe – Komentarz, Tom II, Polsko-Niemieckie Centrum Prawa Bankowego UJ, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2005, s. 20-21.
[24] Zob. art. 161 ust. 1 i 2 FInwU.
[25] W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny w dalszym ciągu nie musi nabywać wierzytelności zorganizowanych w pule. Wierzytelności te nie muszą być też kwalifikowane jako wierzytelności jednego rodzaju i nie muszą być nabyte od tego samego podmiotu. Ze względu na powyższe, instytucja niestandaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego umożliwia korzystanie z dobrodziejstw sekurytyzacji mniejszym przedsiębiorstwom. Brak konieczności dokonywania emisji w oparciu o jedną pulę wierzytelności pozwala funduszowi na nabycie wierzytelności od wielu podmiotów, które ze względu na ograniczony rozmiar prowadzonej działalności nie spełniałyby ekonomicznych wymogów zainicjowania procesu sekurytyzacji dokonywanego przez standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny. Zob. F. Zoll, op.cit., s. 22-23.
[26] Zob. art. 187 ust. 4 FInwU.
[28] Zob. M. Aleksandrowicz, M. Grzybowski, Sekurytyzacja wierzytelności bankowych – zagadnienia
prawne i podatkowe, Glosa, nr 12 (120), Grudzień 2004, s. 11 oraz J. Chłąd, Problemy sekurytyzacji bankowej, Prawo Bankowe, nr 3 (103) 2006, s. 74.
[29] Dz.U. z 2006 r. Nr 157, poz. 1119, z późn. zm., dalej „FNadU”.
|
Wersja do druku
Do góry strony
