14.12.2009 r.
W ostatnich dekadach w literaturze prawniczej coraz wyraźniej artykułowane bywa przekonanie o stopniowej dezaktualizacji tradycyjnego sporu pozytywizmu prawniczego z całą gamą antypozytywistycznych koncepcji prawa, w tym przede wszystkim z rozmaitymi wersjami teorii prawa natury[1]. Choć po wielu wiekach opozycję tę prawnicy wysysają już niejako z mlekiem matki, niekonkluzywność toczonej wokół niej dyskusji owocuje postulatami porzucenia tradycyjnych schematów myślenia prawniczego, w które jest ona uwikłana. Jednakże wezwaniom do budowy tego rodzaju „postpozytywistycznej” nauki prawa niezwykle rzadko towarzyszą świadome próby wypełnienia ich skonkretyzowaną treścią. Tym cenniejsza jest więc opublikowana niedawno, monumentalna praca Andrzeja Grabowskiego poświęcona pojęciu obowiązywania prawa[2]. Autor, za Gustawem Radbruchem zauważając, że „każde pokolenie badaczy pisze od nowa własną filozofię prawa” (s. 2-3), uznaje że świeże i stwarzające szansę na postęp wiedzy spojrzenie na problemy prawnicze wymaga wyjścia poza dobrze znane i „prawdopodobnie jałowe” (s. 563) spory o konieczne, „pojęciowe” związki pomiędzy prawem a moralnością. Stąd też wprost deklaruje, że jego zamierzeniem jest sformułowanie „postpozytywistycznej koncepcji obowiązywania prawa”, uwolnionej od słabości charakteryzujących obszernie i wnikliwie analizowane przez niego tradycyjne próby eksplikacji tego fundamentalnego pojęcia prawniczego. Niezależnie od szeregu obiekcji i zastrzeżeń związanych z meritum zaproponowanej w jego pracy teorii obowiązywania prawa[3], sam zamysł budowy tego rodzaju „siatki pojęć” wypełniającej niejako hasło „postpozytywistycznej” filozofii prawa budzi moją najgłębszą sympatię i intelektualną solidarność. Jednakże uważam, że istotne znaczenie dla powodzenia takiego przedsięwzięcia ma dostrzeżenie intelektualnej genezy stopniowego wchodzenia jurysprudencji w fazę, którą słusznie nazwać można „postpozytywistyczną”. Nie jest to bowiem – wbrew pozorom – jedynie prostym następstwem wyczerpania się obydwu panujących dotychczas w filozofii prawa paradygmatów. Postpozytywizm jest raczej bezpośrednią kontynuacją zmian zachodzącychna przełomie XX i XXI w. wewnątrz pozytywizmu prawniczego, w szczególności jego finalnych postaci, nazywanych zwykle „miękkim” czy „inkluzyjnym” pozytywizmem[4]. Postpozytywizm jest w pełnym tego słowa znaczeniu post-pozytywizmem, a nie post-niepozytywizmem (a tym bardziej post-antypozytywizmem). Nie jest to przy tym jedynie kwestia obrony „honoru” pozytywistycznej filozofii prawa, ale wyraźnego zdefiniowania fundamentów współczesnego pojmowania porządku prawnego, ukształtowanych w dużej mierze dyskusją, jaka wywiązała się w następstwie wydania w 1961 r. Pojęcia prawa H. L. A. Harta[5]. Będąca jej owocem redefinicja pozytywizmu prawniczego bez wątpienia zawdzięcza także wiele przenikliwej krytyce, która stała się jego udziałem w drugiej połowie XX w. ze strony tak wybitnych filozofów prawa jak Ronald Dworkin, John Finnis czy twórcy niemieckiej „niepozywistycznej” koncepcji prawa - Ralf Dreier i Robert Alexy[6]. Ostatecznie pozytywizmowi nadany został na tyle nowy, odmienny kształt, że tradycyjna oś sporu o relacje prawa i moralności w znacznej mierze wydaje się tracić dotychczasowy sens i doniosłość. Mimo tego jest on wciąż atakowany przy pomocy coraz bardziej wyrafinowanych argumentów mających przemawiać za tradycyjną antypozytywistyczną tezą o koniecznym „pojęciowym” związku pomiędzy prawem a moralnością. W tym sensie współczesny (skądinąd dość modny) antypozytywizm prawniczy przypomina coraz częściej oddziały, które uparcie ostrzeliwują dawne pozycje przeciwnika, podczas gdy linia frontu przesunęła się już dawno poza ich plecy.
Przypomnijmy, oczywiście pozostając jedynie na poziomie hasłowym, że klasycznym przedmiotem „sporu o pozytywizm” była kwestia koniecznych, pojęciowych związków pomiędzy prawem a moralnością. Wyznacznikiem pozytywistycznego myślenia o prawie był pogląd, że prawo „jest prawem” niezależnie od swoich walorów moralnych, a moralna ocena jego treści rozstrzyga jedynie o tym, czy jest ono prawem „dobrym” czy „złym”, a nie o tym, czy jest ono, czy też nie jest „prawem”. Najlapidarniej myśl tę wyraził klasyczny XIX-wieczny angielski pozytywista John Austin, w słynnym zdaniu The existence of law is one thing; its merit od demerit – another (Istnienie prawa jest jedną sprawą; jego zalety i wady – osobną)[7]. W podobnym duchu brzmi wypowiedziane wiek później, nie mniej słynne zdanie innego klasyka myśli prawniczej, Hansa Kelsena: Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein (tak więc prawo może mieć każdą dowolną treść)[8]. Oczywiście obydwu tym filozofom, podobnie jak pokoleniom innych pozytywistycznych myślicieli, chodziło jedynie o to, że niezależnie od czyichkolwiek życzeń i oczekiwań prawodawca, mający realny wpływ na funkcjonowanie porządku prawnego, „może” nadać mu taką treść, jaką tylko zechce. Tak jak szekspirowska róża „pachnie równie słodko” niezależnie od nadanej jej nazwy, tak reguły wprowadzone przez prawodawcę i egzekwowane przez zorganizowany aparat przymusu państwowego nie staną się ani lepsze, ani gorsze, niezależnie od tego czy nazwiemy je „prawem”. Chodziło więc o dość skromny w istocie postulat nieobrażania się na fakty, bo – zgodnie ze znanym powiedzeniem – niewiele je to obchodzi. W żadnym razie pozytywiści nie twierdzili natomiast (choć bywali o to uparcie podejrzewani), że jest im – a tym bardziej, że komukolwiek powinno być - obojętne jaką prawo ma treść, albowiem może mieć„dowolną”, pozostając zarazem równie dobrym prawem. Żaden pozostający przy zdrowych zmysłach pozytywista nigdy takiej tezy nie głosił. Co więcej, najtwardsi przedstawiciele tego nurtu filozofii prawa bywali zarazem najbardziej sceptyczni co do istnienia uniwersalnego moralnego obowiązku posłuszeństwa prawu niezależnie od jego treści[9].
Jednakże, pod koniec ubiegłego wieku punkt krytyczny „stanowiska pozytywistycznego” przesunął się wyraźnie od klasycznej „tezy o rozdziale” (prawa i moralności), w kierunku tzw. „tezy o konwencjonalności”. Opiera się ona m.in. na dostrzeżeniu odmienności perspektywy „uczestnika” danego porządku prawnego oraz punktu widzenia zewnętrznego „obserwatora”, postrzegającego ten porządek niejako z herbertowskiego „wysokiego krzesła z widokiem na mrowisko i tarczę zegara”. Z takiej „zewnętrznej” perspektywy odpowiedź na pytanie, „co jest prawem” w danym społeczeństwie może być tylko jedna. Prawem jest w nim po prostu to, co jest przez daną społeczność (tj. z perspektywy jej uczestników) za nie uznawane. Oczywiście zasadnicze znaczenie mają tu postawy zajmowane przez officials – sędziów, prokuratorów, adwokatów, urzędników etc., tj. osoby pełniące kluczowe role w normatywnym porządku zorganizowanego przymusu, który w danym społeczeństwie jest „in grossen und ganzen” (by użyć frazy Kelsena) skuteczny[10]. To zaś, czy uznawanie przez nich określonych wzorców postępowania za „prawnie obowiązujące” dokonywane jest przy pomocy jedynie kryteriów kompetencyjno-formalnych (testów „pochodzenia”), czy też skłonni są oni (i w jakiej mierze) odwoływać się przy tym także do kryteriów moralnych czy ideologicznych, jest kwestią faktycznej konwencji ukształtowanej w danej społeczności. Jest to nie tyle konwencja semantyczna (rządząca użyciem słowa „prawo”), ile konwencja konstytuująca pewną praktykę społeczną zorganizowanego wymuszania posłuszeństwa członków danej społeczności pewnym organizującym jej życie regułom[11]. Zbadanie i rekonstrukcja reguł składających się na taką konwencję stanowi domenę „socjologii deskryptywnej”, a nie analiz pojęciowych. Mogą one odwoływać się do takiego czy innego normodawcy, określonego rodzaju rozstrzygnięć indywidualnych spraw (czego przykładem mogą być chociażby dzieje common law i equity w Anglii), zwyczajów, różnego rodzaju świętych tekstów etc. Stanowi to wynik szeregu historycznych, politycznych, społecznych czy kulturowych okoliczności kształtujących oblicze konkretnych porządków prawnych. W tym ujęciu to, czy i na ile standardy moralne są uważane za kryteria rozstrzygnięć „prawnych” stanowi element konwencji na jakiej oparta jest praktyka funkcjonowania danego porządku prawnego[12]. Poszczególne społeczności mogą w tym względzie dokonywać rozmaitych, pojęciowo możliwych (choć w różnym stopniu racjonalnych czy praktycznie funkcjonalnych) „wyborów”. W „społeczeństwie Radbruchów” normy ekstremalnie niesprawiedliwe nie będą „pojęciowo” prawem, tak jak w „społeczeństwie Austinów” będą nim, niezależnie od swoich moralnych merits or demerits.
Choć więc deskryptywna rekonstrukcja całej złożoności praktyki przesądzającej co i ze względu na jakie kryteria liczy się jako prawo jest zadaniem niezwykle trudnym, w istocie to właśnie ona (a nie „pojęciowe” ograniczenia) ostatecznie przesądza o kształcie danego porządku prawnego. Dostrzeżenie tej zależności pozwala niejako „wchłonąć” i zneutralizować szereg argumentów antypozytywistycznych wskazujących na nasycenie realnej praktyki funkcjonowania poszczególnych porządków prawnych elementami moralnymi. Jednocześnie, cena jaką pozytywistyczne pojmowanie prawa musi zapłacić za zastąpienie tezy o rozdziale tezą o konwencjonalności, nie jest bynajmniej mała. Może bowiem okazać się, że de facto we wszystkich rzeczywistych porządkach prawnych w taki czy inny sposób uwzględniane są moralne kryteria rozpoznawania prawa, a „społeczeństwa Austinów” w realnym świecie nie istnieją i nigdy nie istniały. Pozytywizm popadałby tu niejako w paradoks – choć „w ostatecznej instancji” nie byłoby to wynikiem żadnej konieczności pojęciowej (tego czym „jest” prawo), ale konwencjonalnym wyborem, ukształtowanym przez przygodne historyczno-kulturowe okoliczności, to możliwe, że w istocie wszystkie znane nam społeczności posługują się „niepozytywistycznym” pojmowaniem prawa[13]. Z tych względów współczesny, miękki (inkluzyjny) pozytywizm bywa oskarżany o próbę zakamuflowania rzeczywistego fiaska klasyczno-pozytywistycznego programu, o to, że w istocie niewiele w nim z „prawdziwego” pozytywizmu zostaje.[14]
Nie miejsce tu na szerszą polemikę z tym poglądem. Zwrócić wypada jednak uwagę, że neutralizacja sporu pozytywizm-antypozytywizm i wyjście poza ramy klasycznego sporu o pojęcie prawa dokonuje się tu jednak na warunkach pozytywistycznych. Nie ma koniecznego związku pomiędzy prawem a moralnością, są jedynie (czego pozytywiści w istocie nigdy nie negowali) różnorodne, a być może nawet powszechnie obecne, związki faktyczne. Na ile polegają one także na posługiwaniu się kryterium moralnej wartości norm jako warunku uznania ich za prawnie obowiązujące jest sprawą empirii, a nie pojęciowych implikacji (prawdopodobnie zresztą rzeczywista rola standardów moralnych we współczesnych systemach prawa stanowionego w większej mierze wynika ze stopniowej „pozytywizacji moralności” w treści różnorakich aktów normatywnych niż przypisywaniu jej samodzielnej roli jurydycznej). Niezależnie od tego, na gruncie tezy o konwencjonalności ostatecznie upadałyby antypozytywistyczne twierdzenia o „koniecznych” a nie jedynie „faktycznych” związkach pomiędzy prawem a moralnością, a wynikające z niej przezwyciężenie tradycyjnego sposobu pojmowania problemu relacji prawo-moralność otwiera drogę do zupełnie nowego spojrzenia na porządek prawny. Koncentruje się ono na analizie porządku prawnego i pojęć prawniczych w takiej postaci i kształcie, jakie przyjęły one w danej społeczności czy kulturze prawnej, z całą świadomością konwencjonalności i relatywności ich fundamentów. Taki, w pełni zasługujący na miano postpozytywistycznego, paradygmat jest więc ostatecznym efektem ewolucji koncepcji pozytywistycznych, choć zarazem zgeneralizowany w sposób wchłaniający niejako obydwa „wąsko” rozumiane i uznawane dotąd za przeciwstawne stanowiska.
Zręby tak pojmowanego postpozytywistycznego spojrzenia na prawo można by zatem ująć w postaci kilku tez.
Pierwszą z nich jest konieczność odróżniania wewnętrznej oraz co najmniej dwóch rodzajów zewnętrznej perspektywy z jakich postrzegany może być porządek prawny. Radykalnie zewnętrzny (eksternalny) punkt widzenia jest perspektywą obserwatora, ograniczoną do rejestracji i opisu „z zewnątrz” faktów społecznych, które składają się na praktyczne funkcjonowanie porządku prawnego. Jest to perspektywa „socjologiczna”, w sensie skoncentrowania jej na zewnętrznych zachowaniach osób, w jakich przejawia się istnienie prawa, jego norm, instytucji i wpływu na funkcjonowanie danej społeczności. Wewnętrzny punkt widzenia stanowi natomiast perspektywę uczestnika porządku prawnego. Obejmuje ona wszelkiego rodzaju przekonania czy sądy, do formułowania których nolens volens „zmuszony” jest każdy, kto w jakiejkolwiek roli bierze udział w „obrocie prawnym” (także jako zobowiązany do przestrzegania prawa obywatel). Jest to więc perspektywa niejako dogmatyczno-praktyczna, jej przedmiotem są odpowiedzi na pytania: „czego i od kogo wymaga prawo w danej sytuacji?”, „według jakich reguł powinienem postępować, aby moje zachowanie było zgodne z prawem (legalne)?” czy też „jakie normy prawne są obowiązujące?”. Trzeci, zewnętrzny, ale hermeneutyczny, punkt widzenia stanowi próbę nie tylko rejestracji i opisu zachowań uczestników porządku prawnego, ale także rekonstrukcji „z zewnątrz” ich wewnętrznych postaw, ze względu na które ich relewantne prawnie zachowania przybierają taki właśnie kształt. Przyjęcie hermeneutycznego punktu widzenia jest jednak perspektywą niezaangażowanego obserwatora, który osobiście nie musi aprobować ani dezaprobować rekonstruowanych w ten sposób postaw uczestników porządku prawnego. Perspektywa hermeneutyczna stanowi zatem niejako „metapoziom” praktycznego dyskursu prawniczego, z którego opisuje się co jest brane pod uwagę przez uczestników porządku prawnego dla podejmowania przez nich rozstrzygnięć prawnych (a więc tego, co i dlaczego traktują oni jako prawo). Odróżnienie tego rodzaju punktów widzenia nie dotyczy oczywiście jedynie analizy porządku prawnego, ale wszelkiego rodzaju praktyk społecznych. Np. z perspektywy zewnętrznego badacza można zidentyfikować pewne prawidłowości w zachowaniach społecznych stanowiących zewnętrzny przejaw uznawania pewnych obiektów czy osób za „święte”. Z perspektywy wewnętrznej określonych osób owe obiekty czy osoby po prostu „są” święte (a nie są za takie „uznawane”). Perspektywa hermeneutyczna stanowi natomiast próbę rekonstrukcji przekonań, dążeń czy wartościowań osób przypisujących komuś lub czemuś przymiot „świętości”, wyjaśniające tym samym praktykę społeczną polegającą na określonym ich traktowaniu (np. biciu pokłonów, zanoszeniu próśb, modłach etc.). Zwróćmy uwagę, że w tym zakresie w jakim obserwator sam uznaje pewne obiekty czy osoby za „święte” czyni to już nie z radykalno-zewnętrznego czy hermeneutycznego punktu widzenia, ale z perspektywy uczestnika pewnej praktyki społecznej, którym sam się wówczas staje. Podobna sytuacja dotyczy prawa – badacz zainteresowany tym, jakie normy, na gruncie jakich kryteriów są traktowane jako prawo może sam (będąc obywatelem, sędzią czy adwokatem) zajmować także stanowisko co do tego, co jest prawem (czy powinno być za nie uznawane) – wówczas jednak występuje już jako uczestnik, znajdujący się „wewnątrz” danej praktyki społecznej.
Drugim wyznacznikiem paradygmatu postpozytywizmu jest (formułowana z zewnętrznej perspektywy hermeneutycznej) teza o konwencjonalności porządku prawnego, zgodnie z którą o tym, co stanowi „prawo” danej społeczności decyduje ostatecznie to, co jest za nie uznawane przez uczestników takiego porządku normatywnego, który w danej społeczności jest „ogólnie” skuteczny. W tym ujęciu rekonstrukcja praktyki społecznej uznawania pewnych norm za „prawnie obowiązujące” ma charakter zrelatywizowany do postaw i przekonań uczestników każdego konkretnego porządku prawnego. Co innego może być (i bywa) „prawem” dla opisywanych przez Bronisława Malinowskiego społeczności wysp triobrandzkich[15], plemion Czejenów w Ameryce Północnej[16], zakładanych tam w XVII wieku kolonii purytańskich osadników[17], co innego zaś dla sędziego w wilhelmińskich Niemczech, jakobińskim Paryżu czy carskiej Rosji. Podobnie co innego „liczy się” jako prawo w brytyjskim czy amerykańskim common law, muzułmańskiej społeczności uznającej reguły szariatu czy poszczególnych systemach prawa stanowionego współczesnych demokracji europejskich. W tym sensie pojęcie prawa jest zrelatywizowane do przekonań i postaw uczestników każdego konkretnego porządku prawnego. Oczywiście możliwe są także generalizacje, poszukiwanie elementów wspólnych praktyk społecznych w poszczególnych kulturach i społeczeństwach. Mają one jednak wartość poznawczą jedynie jako uogólnienia rzeczywistych empirycznych prawidłowości, a nie jako aprioryczne założenia pojęciowe, z których następnie wyprowadzane są wnioski, jakie elementy tych praktyk „naprawdę są” prawem. Innymi słowy, pojęcie prawa musi być budowane na zasadzie wnioskowań „bottom-up”, a nie „top-down”. Rozważania pojęciowe znajdować muszą ostatecznie ugruntowanie w faktach składających się na praktykę społeczną danego porządku lub danych porządków prawnych i one stanowią ostateczne kryterium ich trafności. Tezy normatywne, co „powinno” być traktowane jako prawo należą do perspektywy wewnętrznej uczestników danego porządku prawnego, jego dyskursu praktyczno-dogmatycznego, a nie opisu dokonywanego na metapoziomie z zewnętrzno-hermeneutycznego punktu widzenia[18].
Jednocześnie, co stanowi kolejną, trzecią kluczową tezę postpozytywizmu, nie ma żadnych „pojęciowych” przeszkód, aby praktyka uznawania określonych norm za prawnie obowiązujące wykraczała poza kryteria kompetencyjno-formalne i uwzględniała także standardy moralne używane jako kryterium prawnych rozstrzygnięć walidacyjnych czy interpretacyjnych. Takie rozwiązania mogą być, co najwyżej, obarczone różnymi mankamentami praktycznymi, takimi jak notoryjna sporność czy niekonkluzywność argumentacji moralnych, nieprzewidywalność ich wyniku etc. Po pierwsze jednak wcale nie jest jasne, czy tego rodzaju mankamenty nie są w wielu (być może wszystkich) porządkach prawnych traktowane przynajmniej implicite jako „mniejsze zło” względem dalej posuniętej uniformizacji, formalizacji i quasi-algorytmizacji rozstrzygnięć prawnych, a tym samym ich radykalnego oderwania od intuicyjnych aksjologicznych i normatywnych przekonań uczestników porządku prawnego dotyczących danej sytuacji i jej „słusznego” rozstrzygnięcia (jak przejawiało się to np. na gruncie pewnych rodzajów spraw rejestrowych, formularzy, prekluzji dowodowych etc.)[19]. Po drugie nie mniej wątpliwe jest to, czy separacja funkcjonowania porządku prawnego od kryteriów i wartościowań moralnych sprawiłaby, że byłby on eo ipso wolny od powszechnie znanych każdemu prawnikowi problemów notoryjnej sporności czy nieprzewidywalności wielu rozstrzygnięć prawnych. Nie jest wszakże tak, że źródłem tego rodzaju problemów są wyłącznie rozbieżności w dziedzinie wartościowań moralnych. W nie mniejszym stopniu wynikają one z wieloznaczności bądź nieostrości semantycznej czy pragmatycznej, rozbieżności przekonań faktualnych, intencji i dążeń w świetle których postrzega się treść regulacji prawnych etc. Nie musi więc wcale być tak, że separacja prawa od moralności (gdyby była możliwa i została „wybrana” przez hipotetyczną „społeczność Austinów”) wyzwoliłaby porządek prawny z jego typowych mankamentów. Mogłoby okazać się, że zamiast ich eliminacji, dochodzi do nich jeszcze jeden - radykalne i notoryczne rozchodzenie się rozstrzygnięć prawniczych z podstawowymi intuicjami aksjonormatywnymi uczestników porządku prawnego. Jednak tak czy inaczej, dla postpozytywistycznej jurysprudencji prawem jest to, co jest za nie uznawane w danej społeczności, niezależnie od filozoficznych, praktycznych czy funkcjonalnych wad i zalet przyjętego przez nią pojmowania prawa i kryteriów jego obowiązywania. Innymi słowy: the existence of a conception of law is one thing; its merit or demerit is another.
* Autor jest radcą prawnym, pracownikiem Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach.
[1] A. Grabowski, Prawnicze pojęcie obowiązywania prawa stanowionego. Krytyka niepozytywistycznej koncepcji prawa, Kraków 2009; L. Morawski, Pozytywizm „twardy”, pozytywizm „miękki” i pozytywizm martwy, Ius et Lex nr 2/2003, s. 319 i n.; A. Somek, N. Forgó, Nachpositivistisches Rechtsdenken, Wien 1996. Warto także nadmienić, że termin „postpozytywizm” używany bywa także w filozofii nauki, na oznaczenie koncepcji formułowanych w reakcji na program filozoficzny „Koła wiedeńskiego” (nazywany neopozytywizmem lub pozytywizmem logicznym). Na temat koncepcji Koła Wiedeńskiego i jej późniejszej krytyki syntetycznie zob. M. Geiger, Der Wiener Kreis, Reibek bei Hamburg 1992.
[2] A. Grabowski, op.cit.
[3] Zob. T. Pietrzykowski, W poszukiwaniu Świętego Graala. Andrzej Grabowski o obowiązywaniu prawa (dostępny online: http://www.wpia.us.edu.pl/us_addressbook/emp/20861/links)
[4] Zob. na ten temat np. W. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, Oxford 1994; J. Coleman, The Practice of Principle, Oxford 2001; por. także T. Pietrzykowski, Miękki pozytywizm i spór o regułę uznania, (w:) J. Stelmach (red.), Studia z filozofii prawa, Kraków 2000.
[5] Wyd. polskie Warszawa 1998, tłum. J. Woleński.
[6] Na temat tych poglądów por. wnikliwe omówienie i krytykę A. Grabowskiego, op.cit. s. 13-226.
[7] J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London 1832, s. 159.
[8] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien 1960, s. 201. Dalsza część tego zdania brzmi „Es gibt kein menschliches Verhalten, das als solches, kraft seines Gehalts, ausgeschlossen wäre, Inhalt einer Rechtsnorm zu sein“.
[9] Zob. szerzej na temat moralnego obowiązku posłuszeństwa prawu T. Pietrzykowski, Etyczne problemy prawa, Katowice 2005, s. 391 i n.
[10] Termin officials, których postawy mają kluczowe znaczenie dla istnienia i kształtu realnego porządku prawnego pochodzi od H. L. A. Harta. Pojawiają się twierdzenia, że odwołanie się do tego rodzaju kategorii w celu zdefiniowania prawa czy porządku prawnego nie jest obarczone błędem cyrkularności, jako że role i pozycja takich officials jest przynajmniej częściowo konstytuowana przez porządek prawny. Jest to jednak nieporozumienie, którego istotę ujawnia pobieżny nawet rzut oka na ewolucję porządków prawnych i rzeczywistego usytuowania officials względem reguł prawnych.
[11] Oczywiście tak traktowane porządki prawne także ewoluują od mało sformalizowanego prawa społeczności pierwotnych po głęboko zinstytucjonalizowane porządki współczesnych państw wysokorozwiniętych. Na temat konwencjonalności i instytucjonalizacji porządków prawnych por. także T. Pietrzykowski, John Searle i ontologia prawa, Studia Prawnicze 1-2/2009, s. 7 i n. i tam cyt. literatura.
[12] Inną sprawą jest zaś to, że tego rodzaju konwencje będące podwalinami porządku prawnego kształtują się wokół pewnych podstawowych intuicyjnych przekonań normatywnych, które nie mają charakteru konwencji, a których pochodzenie daje się wyjaśnić w kategoriach ewolucyjno-biologicznych, zaś sposób funkcjonowania i wpływu na tworzenie się porządków prawnych – w kategoriach neuropsychologicznych (zob. na ten temat T. Pietrzykowski, Roots of Normativity. From Neuroscience to Legal Theory, w druku).
[13] Trzeba także dostrzec, że powszechne uwzględnianie kryteriów moralnych przez realne porządki prawne może być także efektem możliwej praktycznej niefunkcjonalności prawa całkowicie od nich odseparowanego. Byłaby to jednak nie tyle „konieczność” pojęciowa ile względy instrumentalne, podobnie jak np. powszechne używanie wizytówek zrobionych z papieru, a nie żelaza, złota lub plastiku. Nie jest to ani „pojęciową” koniecznością, ani też czysto arbitralną konwencją, a swego rodzaju powiązaniem elementów konwencjonalnych i instrumentalnych (związanych z funkcjami spełnianymi przez dany rodzaj praktyki społecznej). W tym sensie prawo ze względów instrumentalnych w rozmaity sposób „musiałoby” wykształcić takie czy inne nawiązania do uznawanych w danej społeczności standardów moralnych zarówno na płaszczyźnie walidacyjnej, jak i interpretacyjnej.
[14] Np. L. Morawski, Pozytywizm twardy, pozytywizm miękki i pozytywizm martwy, Ius et Lex, nr 2/2003, s. 319 i n.; podobne argumenty wysuwają zresztą także ortodoksyjni, „twardzi” pozytywiści, np. Joseph Raz.
[15] B. Malinowski, Prawo i zwyczaj (w:) Dzieła, t. 8, Warszawa 2000, s. 237 i n.
[16] K. Llewelyn, E. Hoebel, The Cheyenne Way. Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, Oklahoma 1941.
[17] Zob. A. de Tocqueville, O demokracji w Ameryce, tłum. M. Król, Warszawa 1976, s. 53 i n., L. Friedman, Law in America. A Short History, New York 2004, s. 23 i n.
[18] Dyskusję nad możliwością tego rodzaju niezaangażowanego punktu widzenia zob. R. Dworkin, Justice in Robes, London 2006. Sam Dworkin odrzuca tego rodzaju możliwość, uznając teorię prawa za element praktyki prawniczej, za „cichy prolog” każdej decyzji sądowej. Czym innym są jednak przekonania filozoficzne „in action”, tj.wprzęgnięte w praktyczny dyskurs prawniczy przez osoby pełniące role sędziów czy adwokatów, czym innym zaś deskryptywne sądy formułowane o tej praktyce „z zewnątrz”. Zależność praktycznych rozstrzygnięć prawniczych od explicite formułowanych lub implicite zakładanych przekonań filozoficznoprawnych uczestników porządku prawnego nie wyklucza możliwości deskryptywnej, „hermeneutycznej” rekonstrukcji ich wewnętrznego punktu widzenia na to, co i dlaczego „jest” dla nich prawem (zob. recenzję powyższej pracy Dworkina: T. Pietrzykowski, Państwo i Prawo 2007, z. 1).
[19] Por. np. F. Schauer, Playing by the Rules. Philosophical Examination of Rule Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford 1991, s. 77 i n. ; C. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford-New York 1996.
|
Wersja do druku
Do góry strony
